Redistribuzione interna delle quote all’interno del RTI: possibile nei casi «di diminuzione»

La questione oggetto del giudizio. Il giudizio ha ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di esclusione da una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di costruzione di un edificio scolastico, alla quale avevano partecipato tre operatori. Il RTI ricorrente si era classificato secondo, mentre l’aggiudicazione era stata inizialmente disposta in favore di un altro concorrente. A seguito della risoluzione del contratto stipulato con l’aggiudicataria a causa di gravi ritardi nell’esecuzione dei lavori, la stazione appaltante ha avviato lo scorrimento della graduatoria, chiedendo al raggruppamento secondo classificato di subentrare nell’esecuzione dell’appalto. Nel corso delle verifiche, la stazione appaltante ha rilevato che la mandataria del RTI aveva medio tempore subìto un declassamento della SOA nella categoria OG11, categoria questa scorporabile e non prevalente. Per tale categoria il raggruppamento aveva previsto in sede di offerta una ripartizione del 60% in capo alla mandataria e del 40% alla mandante. A fronte della contestazione della stazione appaltante, il RTI ha proposto una rimodulazione interna delle quote di esecuzione della categoria in questione, redistribuendo parte delle lavorazioni alla mandante, in possesso di adeguata qualificazione SOA. La stazione appaltante, tuttavia, aveva escluso il RTI in quanto, secondo la medesima, consentire la redistribuzione interna delle quote avrebbe determinato una modifica sostanziale dell’offerta originaria in violazione della par condicio. Sicché il RTI ha proposto ricorso avverso detta esclusione.

Il ragionamento del Collegio. Il T.A.R., nell’accogliere il ricorso ha richiamato la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentt. n. 2 del 2022, n. 9 e 10 del 2021), secondo la quale la stazione appaltante, in presenza di una perdita sopravvenuta dei requisiti, non può limitarsi a escludere il raggruppamento, ma deve verificare se sia possibile una riorganizzazione interna idonea a garantire il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, distinguendo tra modifiche «per addizione», vietate perché determinano l’ingresso di soggetti esterni al RTI, e modifiche “in diminuzione”, ammesse quando riguardano esclusivamente la redistribuzione interna di quote, ruoli o lavorazioni tra imprese già facenti parte della compagine originaria. Secondo tale orientamento, la stazione appaltante, in presenza di una sopravvenuta perdita de requisiti, deve verificare se sia possibile una riorganizzazione interna idonea a garantire comunque il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis. Nel caso di specie, è dirimente la circostanza che il raggruppamento fosse qualificato al momento della partecipazione alla gara. La perdita della classifica da parte della mandataria è intervenuta successivamente ed integra una sopravvenienza che deve essere valutata in modo sostanziale e non meramente formalistico. La sentenza richiama il nuovo quadro normativo del d.lgs. n. 36/2023 e in particolare l’art. 68 e il principio del risultato, evidenziando come il nuovo codice confermi una lettura meno formalistica della disciplina, orientata a favorire la conservazione della gara ogni volta in cui restino garantiti l’affidabilità dell’operatore economico, trasparenza della procedura e tutela della concorrenza. Il T.A.R. ha escluso che il principio di continuità del possesso dei requisiti potesse essere interpretato in modo rigidamente formalistico, anche considerato che lo scorrimento della graduatoria è intervenuto oltre tre anni dopo l’aggiudicazione.

Conclusioni. Il T.A.R. ha accolto il ricorso annullando il provvedimento di esclusione del RTI e affermando il dovere di soccorso istruttorio in capo alla stazione appaltante, in coerenza con i principi statuiti dalla Plenaria, chiarendo che la redistribuzione interna delle quote non altera l’offerta né viola la par condicio quando restano invariati i soggetti partecipanti, il contenuto dell’offerta e la capacità esecutiva complessiva del RTI.