Bancarotta fraudolenta e responsabilità dei sindaci per omesso controllo

Massima

Se è vero che la responsabilità per distrazione del sindaco presuppone la conoscenza, e non la sola conoscibilità, delle malefatte dell'amministratore, è altrettanto indubbio che l'ampiezza dell'arco temporale in cui queste sono state poste in essere, il loro numero e reiterazione, oltre che la loro rilevanza, vanno presi in considerazione per risalire allo stato psicologico del soggetto gravato da obblighi di garanzia. Tale stato può essere accertato solo in maniera induttiva, facendo applicazione di massime di comune esperienza e valorizzando i segni esteriori della volontà, rilevante anche sotto forma del dolo eventuale, laddove anche i singoli atti di distrazione possono assumere - quando sono reiterati, prolungati nel tempo e incidenti in maniera significativa sul patrimonio aziendale - la connotazione di "segnali di allarme" idonei ad avvisare l'organo di controllo circa la necessità di attivarsi.

Il caso

Nel caso di specie, la Corte di appello aveva parzialmente riformato la sentenza del Tribunale, che, per quanto di interesse, aveva affermato la responsabilità penale dell’imputato per il delitto di concorso in bancarotta fraudolenta patrimoniale, condannandolo alla pena ritenuta di giustizia, nonché al risarcimento del danno, da liquidarsi separatamente a favore della curatela del fallimento.

In particolare, l’imputato era stato condannato per avere, quale Presidente del collegio sindacale della società poi dichiarata fallita, omesso di impedire all'amministratore della stessa società di distrarne i beni, non chiedendo delucidazioni circa un credito di euro 496.214,25 che la società vantava nei confronti dello stesso amministratore ed unico socio per effetto di prelievi effettuati sui conti correnti bancari intestati alla società e neppure chiedendo chiarimenti sulla consistenza dei debiti della società aumentati da euro 1.420.868,00 nel 2006 ad euro 5.436.991,00 nel 2007.

Avverso tale sentenza l’imputato aveva infine proposto ricorso per cassazione, anche in considerazione della condotta attiva contestata all'amministratore, nonché della mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione.

Quanto al vizio di violazione di legge, il ricorrente segnalava di essere stato condannato a titolo di concorso omissivo nelle condotte distrattive dell'amministratore unico, laddove però tali condotte erano temporalmente collocate nell'anno 2007, mentre all'amministratore le medesime condotte erano state contestate solo a partire dal 2008 fino alla dichiarazione di fallimento, apparendo quindi inconcepibile un concorso dell'imputato a titolo omissivo nella condotta distrattiva attuata dall'amministratore della società solo in epoca successiva.

Inoltre, il ricorrente sosteneva comunque di non aver omesso di vigilare sull'operato dell'amministratore e che l'aumento dei debiti nel 2007 era del tutto fisiologico in quanto dovuto ai costi sostenuti nella attività di costruzione di immobili, che costituiva l'oggetto sociale, laddove le passività erano venute meno con la vendita dei cespiti.

Quanto ai prelievi operati dall’amministratore lo stesso sosteneva che dovevano riconoscersi le compensazioni tra il conto prelevamenti soci ed il conto finanziamenti soci. Negli anni 2007 e 2008, del resto, la società non versava in condizioni di difficoltà finanziaria e continuava ad avere accesso al credito bancario. Non vi era, pertanto, ragione alcuna perché i sindaci chiedessero chiarimenti all'amministratore.

Per le stesse ragioni doveva escludersi la sussistenza di un obbligo di postergazione ai sensi dell'art. 2467 c.c., non sussistendo uno squilibrio tra l'indebitamento ed il patrimonio netto e non trovandosi la società in una situazione finanziaria tale da rendere ragionevole un conferimento di capitale.

Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente lamentava poi, in relazione al dolo della fattispecie omissiva nella bancarotta fraudolenta per distrazione, la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, sostenendo che per ritenere sussistente il dolo è necessario che la condotta omissiva venga attuata dal sindaco in virtù di un'intesa con l'amministratore, o quanto meno che la inattività del sindaco persista nonostante la presenza di segnali di allarme, forti ed inequivocabili, circa il fatto pregiudizievole, non essendo sufficiente un'inerzia di natura colposa. Nel caso di specie, affermava il ricorrente, la Corte territoriale aveva invece desunto il dolo dallo stesso inadempimento del dovere di vigilanza, sulla base di un criterio meramente presuntivo, non essendo sufficiente a dimostrare il dolo «l'ampiezza dell'arco temporale» nel quale erano state attuate le condotte distrattive o il loro numero e la loro reiterazione.

La questione

In sostanza, la vicenda riguardava la responsabilità del Presidente del collegio sindacale di una S.r.l. fallita nel 2014, per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione (artt. 216 comma 1e 223 l. fall.  e art. 40, comma 2, c.p.), per non aver impedito o non essersi attivato in seguito ad azioni distrattive commesse dall’amministratore della fallita.

In particolare, al sindaco era stato contestato di:

1. non aver vigilato sui prelievi effettuati dall’amministratore dai conti sociali (circa € 496.000);
2. non aver reagito all’anomalo incremento dell’indebitamento societario, da 1.420.868,00 nel 2006 ad euro 5.436.991,00 nel 2007;
3. non aver esercitato i poteri impeditivi propri dell’organo di controllo.

L’imputato interponeva ricorso per Cassazione sostenendo che:

1. vi sarebbe stata una discrasia tra il periodo durante il quale l’amministratore della società aveva commesso le distrazioni (2008-2010), così come accertate nel processo a rito abbreviato che aveva portato alla sua condanna, e il periodo durante il quale si sarebbero tenute le condotte su cui il sindaco non avrebbe vigilato (2007). Il sindaco lamentava in sostanza di essere stato condannato per delle condotte non contemplate e non contestate al soggetto su cui avrebbe dovuto vigilare.
2. non sarebbe stato comunque provato l’elemento soggettivo del dolo, che deve essere necessariamente presente, non essendo il reato di bancarotta un delitto previsto anche a titolo di colpa, né essendo sufficiente presumere la coscienza e volontà del fatto tipico dal mero inadempimento dei doveri di vigilanza.

La decisione

Secondo la Suprema Corte il ricorso era inammissibile e comunque infondato.

Evidenziano i giudici di legittimità che laddove si lamentava una discordanza temporale tra la condotta contestata all’imputato e quella addebitata all'amministratore della società, il motivo era inammissibile perché non aveva alcuna rilevanza che il Pubblico ministero, nel formulare i capi di imputazione contestati all'amministratore della fallita, avesse collocato le condotte illecite nel periodo dal 2008 al 2010, mentre al ricorrente si contestava di avere omesso di richiedere all'amministratore delucidazioni sui prelevamenti effettuati nel corso dell'anno di imposta 2007.

Ciò che rilevava, sotto il profilo dell'elemento oggettivo del reato, era infatti soltanto che, secondo la ricostruzione fattuale operata dai Giudici di merito, i prelievi erano stati realmente effettuati dall'amministratore nel 2007, ossia nell'anno indicato nel capo di imputazione contestato all’imputato, e che quest'ultimo avesse omesso, pur essendovi tenuto, di richiedere chiarimenti all'amministratore e di sollecitarlo all'adozione delle necessarie condotte riparatorie.

Il ricorrente, rilevava la Cassazione, non aveva del resto alcun interesse a dolersi di eventuali errori contenuti nei capi di imputazione contestati al solo amministratore, né era sostenibile che il Pubblico ministero avesse inteso contestare all’imputato il concorso nelle sole condotte attuate dall’amministratore dopo che i sindaci avevano rassegnato le loro dimissioni, atteso che nel capo di imputazione si affermava esplicitamente che i prelevamenti per i quali il sindaco era chiamato a rispondere erano avvenuti nell'anno di imposta 2007.

L’imputato avrebbe del resto potuto semmai dolersi della insussistenza di prelievi effettuati dall'amministratore sui conti societari nell'anno 2007, ma egli non aveva mai contestato tale circostanza, limitandosi a sostenere che gli stessi non valevano a rappresentare un segnale di allarme tale da indurre il collegio sindacale a chiedere chiarimenti all'organo amministrativo della società.

Inammissibili erano poi le censure di merito che invocavano una non consentita rivalutazione del fatto per arrivare a sostenere che, diversamente da quanto accertato nel primo e nel secondo grado di giudizio, la società versava nell'anno 2007 in buone condizioni finanziarie e detti prelievi non rappresentavano un elemento tale da destare preoccupazioni nel collegio sindacale e da rendere necessario un intervento di quest'ultimo.

Il secondo motivo di ricorso era poi infondato, avendo la Cassazione già stabilito (cfr., Cass., n. 44107 del 11 maggio 2018) che «Per affermarsi la responsabilità penale del sindaco occorre, quindi, che egli abbia dato un contributo giuridicamente rilevante - sotto l'aspetto causale - alla verificazione dell'evento e che abbia avuto la coscienza e la volontà di quel contributo, anche solo a livello di dolo eventuale (a parte i casi in cui l'elemento soggettivo sia richiesto nella forma del dolo specifico). Il che vuol dire che non basta imputare al sindaco - e provare - comportamenti di negligenza o imperizia anche gravi, come può essere il disinteresse verso le vicende societarie (fonte indiscutibile di responsabilità civile), ma occorre la prova - che può essere data, come di regola, anche in via indiziaria - del fatto che la sua condotta abbia determinato o favorito, consapevolmente, la commissione dei fatti di bancarotta da parte dell'amministratore. Non è necessaria, ad ogni modo, la prova di un preventivo accordo del sindaco con chi amministra la società in relazione alle operazioni distrattive, giacché l'inerzia è sinonimo di omissione e questa, così come può essere l'effetto di una negligenza, può anche essere animata dal dolo, in tutte le sue possibili graduazioni; ed essa, al pari dell'azione, entra a pieno titolo nelle possibili modalità esecutive del reato».

Sempre in base al precedente citato veniva poi evidenziato che «se è vero che la responsabilità (per distrazione) del sindaco presuppone la conoscenza, e non la sola conoscibilità, delle malefatte dell'amministratore, è altrettanto indubbio che l'ampiezza dell'arco temporale in cui queste sono state poste in essere, il loro numero e reiterazione, oltre che la loro rilevanza, vanno presi in considerazione dal giudicante per risalire allo stato psicologico del soggetto gravato da obblighi di garanzia; stato che, per appartenere al foro interno, può essere accertato solo in maniera induttiva, facendo applicazione di massime di comune esperienza e valorizzando i segni esteriori della volontà, rilevante - nella specie - anche sotto forma del dolo eventuale. Questo perché anche i singoli atti di distrazione assumono - quando sono reiterati, abbracciano un lungo lasso di tempo e incidono in maniera significativa sul patrimonio aziendale - la connotazione di "segnali di allarme", idonei ad avvisare l'organo di controllo circa la spregiudicatezza del controllato e la necessità di attivarsi per contenerla».

A tali principi si era conformata la Corte territoriale laddove aveva evidenziato che il lungo arco temporale in cui erano stati attuati i prelievi, la loro reiterazione, il loro importo complessivo di particolare rilevanza, e la approfondita conoscenza da parte dell’imputato dell'andamento della gestione della società erano elementi che facevano apparire certo che l’imputato avesse avuto contezza degli stessi ed avesse scelto di rimanere inerte, astenendosi dall'esercitare quei poteri riconosciuti dalla legge al collegio sindacale che avrebbero invece consentito di evitare o quanto meno attenuare le conseguenze pregiudizievoli per il patrimonio sociale determinate dalle condotte dell'amministratore.

Osservazioni

A prescindere dallo specifico caso processuale, giova infine anche evidenziare quanto segue.

La responsabilità per concorso nel reato di bancarotta fraudolenta è configurabile anche nei confronti dei componenti del collegio sindacale che abbiano omesso i dovuti controlli sull'operato degli amministratori, laddove, quando la condotta attribuita al sindaco di una società sia di mera omissione dei dovuti controlli, deve comunque potersi affermare, per dichiararne la responsabilità, che fossero, all’epoca, già presenti dei “segnali di allarme”, o comunque degli “indici rivelatori” delle condotte illecite che gli amministratori stavano consumando (cfr., Cass.,  n. 32560 del 2 ottobre 2025).

In sostanza, la condanna del Presidente del collegio sindacale può discendere dalla constatazione che le condotte degli amministratori, la cui illiceità sarebbe apparsa evidente a chiunque avesse esercitato un minimo controllo sui loro atti, erano state consentite, appunto, dalla condotta omissiva del medesimo, oltre che degli altri componenti il collegio sindacale.

La condotta omissiva del collegio sindacale può infatti in tali casi fornire un essenziale contributo causale ai reati commessi dagli amministratori, sussistendo anche in tale ipotesi il potere di segnalazione previsto dall'art. 2409 c.c., norma che disciplina in linea generale i poteri del collegio sindacale, ove esistente (cfr., Cass., n. 44107 del 11 maggio 2018).

I componenti del collegio sindacale concorrono quindi nel delitto di bancarotta commesso dall'amministratore della società anche per omesso esercizio dei poteri-doveri di controllo.

In ogni caso, come detto, quando la condotta attribuita al sindaco di una società sia di mera omissione dei dovuti controlli deve comunque potersi affermare, per dichiararne la responsabilità, che fossero presenti dei “segnali di allarme” o degli “indici rivelatori” delle condotte illecite che gli amministratori stavano consumando, così, per un verso, da poter ritenere colpevole l’omissione del controllo, e, per l’altro, da potersi affermare che l’omesso controllo dei sindaci aveva concretamente agevolato le medesime condotte illecite.

Come affermato da tempo dalla giurisprudenza di legittimità, il dolo generico è in tali casi sufficiente a configurare l'elemento psicologico del delitto, anche nella sua forma eventuale, nel senso della consapevolezza che l'evento, non direttamente voluto, ha comunque probabilità di verificarsi, nonché dall'accettazione di tale rischio (cfr., Cass., n. 16523 del 4 dicembre 2020).

L'accertamento del dolo generico deve comunque valorizzare la ricerca di "indici di fraudolenza" (o indici rivelatori, appunto), rinvenibili, ad esempio, nella disamina della condotta alla luce della condizione patrimoniale e finanziaria dell'azienda, anche avuto riguardo a cointeressenze dell'amministratore rispetto ad altre imprese coinvolte e ai canoni di ragionevolezza imprenditoriale (cfr. Cass., n. 38396 del 23 giugno 2017).