Soccorso istruttorio: condizioni di ammissione e limiti ai sensi del d.lgs. n. 36/2023

Il d.lgs. 36/2023 disciplina il soccorso istruttorio e lo estende a «ogni carenza, omissione o irregolarità della documentazione», con il solo limite dell'immutabilità del contenuto sostanziale dell'offerta, configurandolo come obbligo giuridico vincolante posto a tutela di interessi pubblici superiori e di natura imperativa, in quanto tale prevalente sulle previsioni della lex specialis. Una clausola del bando che preveda l'esclusione automatica per una carenza in adempimento documentale - tra l’altro di utilità procedimentale nulla- sanabile attraverso soccorso istruttorio, si pone in contrasto con una norma imperativa di legge e, in quanto tale, è soggetta al meccanismo dell'eterointegrazione.

Si legge, invero, nella giurisprudenza del giudice d’appello (CdS, sez. V, sent. n. 26/2025, par. 17.5) che «l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dal bando di gara (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto - ai sensi del citato art. 101 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») - per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di richiedere all’interessato di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante (ovvero «ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara»: art. 101, comma 1, lettere a) e b) del codice, oltre al richiamato comma 3)».

Del resto, a voler ritornare sulla questione della restrizione del perimetro delle nullità a seguito dell’attuale testo dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. 36/2023 (supra 1.7 e 2.1.1), secondo acute riflessioni sui lavori preparatori del nuovo codice, la tesi della concentrazione della garanzia delle nullità tassative sul solo versante soggettivo (contro l’imposizione di requisiti di partecipazione ulteriori rispetto alle previsioni di cui agli artt. 94 e 95) troverebbe il necessario punto di equilibrio proprio nel fatto che la tutela sul versante oggettivo (l'offerta) rispetto ad inutili oneri imposti dalle SA a pena di esclusione, sia già efficacemente presidiata dalla garanzia di imperatività del soccorso istruttorio generalizzato.