La “solitudine” dell’esperto, uno nessuno e centomila, ma abbastanza “terzo”?

Dieci, cento, mille nozioni di indipendenza?

La sensazione che si prova, immergendosi nelle a dir poco variegate nozioni ordinamentali di “indipendenza”, e poi nelle relative elaborazioni dottrinali ed applicazioni giurisprudenziali, è quella di trovarsi al cospetto di un “concetto” che sarebbe eufemistico definire polimorfico, o addirittura proteiforme.

Stupisce in particolar modo osservare come la tendenza sia addirittura a rinunziare ad individuarne le fattezze in termini positivi, per arrendersi all’evidenza di non poter cogliere nel sistema altro che la specificazione di elementi “negativi”, che di volta in volta individuano le situazioni in cui potrebbe non esservi, o non vi potrebbe mai essere, indipendenza, con riferimento a singoli “ruoli” per cui il legislatore pone l’esigenza che chi li riveste sia così connotato.

Ma ancor più stupefacente, forse, è la parallela, e sempre pur “tendenziale” inclinazione degli interpreti a voler comunque ricondurre tale figura ad un “concetto” unitario (cfr. per tutti ad es. G. Strampelli, Sistemi di controllo e indipendenza nelle società per azioni, Milano, 2013, passim, spec. 80 ss.; su posizione differente L. Furgiuele, Funzione di amministrazione e poteri di controllo nelle società per azioni, Milano, 2025, passim, spec. 190 ss., quest’ultima nel quadro di una ricostruzione sistematica in discontinuità rispetto alla vulgata giuridica, e più conforme alla sostanza aziendalistica dell’organizzazione dell’impresa, su cui v. anche infra).

Senonché, vi sono senz’altro aspetti dell’indipendenza che tendono a presentarsi in modo omogeneo e ricorrente, trasversalmente agli specifici frammenti di disciplina che interessano i singoli ruoli; ma mi sembra difficile sfuggire alla osservazione per cui la ricostruzione di un vero e proprio nucleo essenziale, minimo comune denominatore, latita e sfugge ad ogni tentativo di ricostruzione sistematica.

Così, non pare seriamente questionabile che quello di “indipendente” sia un attributo imputato dal legislatore a figure soggettive (rectius “ruoli”) caratterizzate dalla loro funzionalizzazione alla tutela/cura/gestione di un interesse altrui, o almeno non proprio esclusivamente del titolare del “ruolo” (v. però, per una ricostruzione sistematica in particolare del “controllo”, che tenta di prescindere dal concetto di “funzione” e di finalizzazione alla tutela di interessi, per illuminare gli elementi oggettivi, “procedimentali”, intranei all’organizzazione dell’impresa, ancora L. Furgiuele, op. cit., passim: ipotesi ricostruttiva peraltro assai stimolante, e particolarmente utile per illuminare alcuni aspetti del controllo di solito negletti dalla letteratura giuridica, ma sempre a rischio di trascendere nell’ipostasi).

Ancora, il connotato dell’indipendenza è attribuito come requisito essenziale per lo svolgimento di “ruoli” fra di loro diversificati, ma che sembrano sempre ruotare attorno ad alcune categorie dell’agire, che consistono, a seconda dei casi, ora nell’assunzione di decisioni, ora nell’emissione di pareri/giudizi, più spesso forse nell’attività di “controllo”.

Certo l’indipendenza non è coessenziale né alla prima forma di manifestazione (l’assunzione di decisioni), né alla seconda (la formulazione di pareri/giudizi); quando il legislatore opta per tale attributo, lo fa alla luce della ritenuta esigenza di assicurare una particolare “qualità” della manifestazione, in genere per la rilevanza degli interessi sottostanti (o se si preferisce, per assicurare una certa “efficienza” del procedimento decisionale: v. ancora in tal senso L. Furgiuele, op. loc. cit.).

Nemmeno quanto al controllo, d’altro canto, la corrispondenza può dirsi biunivoca: a dispetto infatti di quanto gran parte della letteratura giuridica sembra ritenere (e v. solo di recente G. Carraro, Profilo teorico dei controlli societari, Torino, 2025, 11 ss.), il connotato dell’indipendenza non è affatto coessenziale alla figura del controllo: vi possono essere al contrario anche forme di controllo nient’affatto “indipendenti”, caratterizzate dalla loro inerenza anzi alla funzione amministrativa (il controllo di gestione, ad es., è parte della funzione direzionale dell’impresa), e dalla oggettiva compartecipazione al procedimento decisionale (il rinvio è ancora a L. Furgiuele, op. loc. cit.).

Ciò che caratterizza semmai in termini indefettibili il “ruolo” del controllore è solo la alterità soggettiva fra chi decide e chi verifica la conformità della decisione, o della sua attuazione, alle procedure (in tal senso ad es. v. G. Strampelli, op. cit., 47; G. Carraro, op. loc. cit.).

Proprio l’esame della figura organizzativa del “controllo”, tuttavia, sembra particolarmente produttivo, ai nostri fini: se è richiesta dalla legge l’indipendenza del controllore, infatti, non poco sembra variare, in punto di declinazione dei presupposti di questa, a seconda se il controllo abbia per oggetto un singolo atto, oppure l’esercizio di un’attività; e dunque se il controllo abbia per oggetto la conformità ad uno standard statico, oppure alle regole di un agire dinamico (e cfr. per tale riflessione, che mi sembra perspicua, A. Caprara, Dall’attestatore al professionista indipendente, con una postilla sull’esperto: indipendenza o imparzialità?, in Banca borsa, 2024, II, 750 ss.).

La caratterizzazione puntuale dell’indipendenza, infatti, può e forse deve ramificarsi in relazione alla specifica natura del compito attribuito al soggetto che si vuole “indipendente”; e ciò ancora una volta suggerisce la inanità della ricerca di un “concetto”, tantopiù inteso come omogeno ed unitario.

Questa riflessione in particolare suggerisce di estendere l’analisi anche ad altri attributi soggettivi, percepiti come limitrofi all’indipendenza, per i quali la letteratura sembra prediligere schemi di indagine che ne enfatizzano l’autonomia concettuale.

Ciò si verifica in particolare per la “professionalità”, che di certo si distingue dalla indipendenza, costituendone tuttavia un presupposto logico e fattuale: non vi può essere infatti indipendenza in assenza del possesso di competenze tecniche adeguate, perché l’indipendenza si sostanzia nella libertà da condizionamenti (v. infra), e chi necessita dell’apporto esterno per comprendere, ancor prima che per decidere, è tutt’altro che scevro dall’esposizione a condizionamenti.

E ciò benché taluno si sia addirittura prodigato nel cercare di dimostrare che un eccessivo rigore nel fissare i requisiti di “indipendente” potrebbe ostacolare il reperimento di soggetti “professionali” (cfr. S.M. Bainbridge, Corporate governance after the financial crisis, Oxford, 2012, 103 ss.), forse confondendo (anche un po’ ipocritamente) fra bagaglio esperienziale e professionale.

Non di rado all’indipendenza viene poi ricondotto il conflitto di interessi: o meglio, all’assenza del conflitto si ricollega la presenza della prima, in forza di quella tendenza alla ricostruzione della figura in termini esclusivamente “negativi”, su cui ci siamo già soffermati. Ma in realtà se, come credo, l’indipendenza si misura essenzialmente sul piano della libertà da condizionamenti (esterni o interni), che possano perturbare l’azione del soggetto, distogliendola dalla finalità che le è attribuita dalla legge, si vede bene come la immanenza, in una certa situazione, di un interesse del soggetto in conflitto con i fini “istituzionali” della sua azione, non può che concretizzare un condizionamento “interno” (si pensi al variegato e diffuso fenomeno dell’“autoriesame”, tipico della disciplina dell’indipendenza del revisore). Talvolta può bastare la ricorrenza di un mero interesse personale dello stesso soggetto, anche non necessariamente conflittuale, a suggerire l’adozione di speciali procedimentalizzazioni dell’agire (arg. ex art. 2391 c.c.).

Ma è chiaro che il conflitto di interessi non può certo esaurire il censimento dei requisiti “negativi” dell’indipendenza, al di là dell’osservazione (a mio avviso anche poco perspicua) per cui ci potrebbe essere indipendenza anche là dove vi sia conflitto.

Gli steccati sembrerebbero invece molto meno definiti quanto alle due nozioni ancillari della “autonomia” e della “terzietà”: dallo stesso etimo della prima si vorrebbe enfatizzare il carattere della capacità dell’individuo di dotarsi di una propria regolamentazione dell’agire (e dunque di regole di azione per definizione non “eteronome”); e talvolta è lo stesso sistema a predicare in determinate figure soggettive l’attributo della “autonomia” (arg. ex art. 6, comma 1, lett. b, d.lgs. n. 231/2001).

Ciononostante se, come credo, l’indipendenza si misura essenzialmente sul piano della libertà da condizionamenti (esterni o interni), che possano perturbare l’azione del soggetto, distogliendola dalla finalità che le è attribuita dalla legge, si vede bene che i punti di contatto fra autonomia e indipendenza sono molto più evidenti delle linee di deviazione.

Un discorso analogo sembra potersi formulare per la “terzietà”, attributo tipicamente ascritto alle figure che assumono decisioni della qualità più elevata, coessenziali al processo di legittimazione “democratica”: in primis il Giudice; spesso il connotato è doppiato da quello della “imparzialità”, in formulazioni linguistiche che assumono sovente il sapore della endiadi (arg. ex art. 111, comma 2, Cost.).

Anche in questo caso si suole sottolineare che la “terzietà” (non troppo distante dalla “imparzialità”, al di là della maggiore connotazione in termini “psicologici” di quest’ultima) si sostanzierebbe nella “equidistanza” fra due parti i cui interessi si collochino in una posizione di incompatibilità, rispetto all’agire del soggetto della cui indipendenza di discute (enfatizza le differenze fra indipendenza e terzietà anche G. Carraro, op. cit., 11, nota 13, 31 ss.).

Non certo per caso, tuttavia, anche la “terzietà” del Giudice viene ricostruita soprattutto in termini “negativi”, attraverso la sistematizzazione delle cause di astensione e ricusazione contenute nei codici di rito.

Troppo tenue, mi pare, la proposta rivolta ad enfatizzare la terzietà come “regola dell’agire”, in senso dinamico, a confronto con la indipendenza vista come “modo di essere”, in senso statico, del magistrato (cfr. però V. Roppo, Su imparzialità e indipendenza del magistrato: concetti, principi, casi, in Questione Giustizia, n. 1-2/2024, 52 ss.).

Di peculiare c’è però, mi pare, che il Giudice è soprattutto un “decisore”; ma non mi pare che la terzietà si ponga necessariamente in termini antitetici e/o di incompatibilità rispetto alle altre manifestazioni del parere o del controllo (v. supra).

Più in generale, a me sembra che un soggetto caratterizzato dalla “terzietà” debba porsi come equidistante rispetto alle posizioni (o se si preferisce, in termini obiettivati, agli interessi) di più soggetti che si trovino fra di loro in termini di “conflitto” o quantomeno di “contrasto” (v. infra); e ciò quando l’operato del soggetto necessariamente “terzo” può determinare una allocazione di risorse idonee a massimizzare la posizione dell’uno o dell’altro.

In questi termini, ancora una volta i punti di contatto con l’indipendenza sembrano superare in modo deciso le frizioni: il Giudice deve infatti essere pur scevro da condizionamenti che derivino da qualsiasi sua “vicinanza” alle parti, che possano condizionarne la decisione.

Ma si vede allora come “terzo” sia forse una mera specificazione dell’attributo di “indipendente”, tipica di quei “ruoli” in cui il soggetto si trovi in condizioni non già di “curare” un interesse a lui non personalmente ed esclusivamente riferibile, per quanto complesso, bensì a maneggiare una situazione che implichi la incisione delle sfere di interesse di due o più soggetti, le cui posizioni si trovino appunto avvinte da quella relazione perlomeno di “contrasto”.

Si vedrà però fra breve che uno dei predicati della “terzietà” sembra essere quello della necessità che il requisito non solo sussista obiettivamente nel soggetto, ma appaia anche come tale rispetto ai titolari degli interessi coinvolti; questo tratto, oggetto di notevole enfasi nelle trattazioni dedicate allo studio della imparzialità del Giudice, può forse portare in primo piano un attributo dell’indipendenza che si sposa in particolare con alcune sue peculiari forma di espressione, connotate dalla funzione che esse rivestono nel caso concreto (v. infra).

Sulle forme giuridiche di manifestazione dell’indipendenza: “tipi” e “ruoli”, strumenti e rimedi

A me sembra che l’indipendenza possa difficilmente apprezzarsi, dal punto di vista giuridico, ove la si concepisca in termini di “concetto”: l’esame delle sue applicazioni infatti porta alla luce una tale varietà di forme di manifestazione da rendere impossibile, in questi termini, l’attività qualificatoria, intesa come “sussunzione nella fattispecie”, id est come ricerca di tutti gli elementi costitutivi, necessari e sufficienti. La normale tendenza a descriverla in termini esclusivamente “negativi” suona del resto come una conferma di tale modo di ricostruirla.

Ciò tuttavia non deve necessariamente determinare l’affermazione della sua radicale irriducibilità a figura unitaria: mi pare anzi che possa procedersi semmai con un approccio “graduale”, caratteristico del metodo “tipologico” (cfr. per tutti G. De Nova, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, passim; G. Zanarone, La società a responsabilità limitata, Padova, 1985, passim); la ricognizione dei dati normativi asseconda semmai una visione dell’indipendenza come parcellizzata in diversi “tipi” e “sotto-tipi” (v. per una proposta esegetica analoga A. Caprara, La clausola generale dell’indipendenza: nozione e declinazioni operative, in Le clausole generali del diritto societario, a cura di G. Meruzzi e G. Tantini, Padova, 2011, 304 ss., 316 ss.), tutti associati a specifici “ruoli” assegnati dall’ordinamento ai soggetti per cui si predica tale stato.

L’ordinamento prende dunque atto delle esigenze specifiche che sono sottese all’utilizzo della categoria dell’indipendenza, in relazione alle peculiarità del singolo “ruolo”, nella prospettiva dell’esercizio efficiente dell’ufficio ivi collegato; e sulla base di ciò declina i singoli attributi dell’indipendenza stessa, connotandone l’applicazione in subiecta materia.

Ogni qualvolta insomma si affaccia l’idea che, per assumere in modo efficiente un “ruolo”, il soggetto debba rispondere altresì ad un ideale di “indipendenza”, il legislatore è solito ricorrere a specifici strumenti giuridici, peculiari degli attributi di quello specifico ruolo, e disegna dunque un vestimentum evidentemente ritenuto a ciò adeguato. Ad es. enfatizzando le esigenze ed il trattamento giuridico tipico dei connotati dell’indipendenza che abbiamo già incontrato: professionalità, autonomia, terzietà (o imparzialità), etc.

Non è detto naturalmente che ciò avvenga in misura sempre coerente, né con le peculiarità del singolo ruolo disciplinato, né con i tratti caratteristici dei ruoli “simili” da cui si vorrebbero trarre i singoli elementi giuridici da importare.

Può dunque parlarsi di una figura “unitaria” di indipendenza, ma le sue forme di manifestazione non possono essere percepite nei termini della ricerca di un “minimo comune denominatore”, dovendosi piuttosto procedere con un approccio “graduale”, che individua i tratti “caratteristici” cui ricorrere, nello specifico caso.

In tal modo, non sarà preclusa la possibilità di “integrare” la specifica nozione di indipendenza in relazione a specifici ruoli, ricorrendo a strumenti e disposizioni in realtà dettate per ruoli non esattamente coincidenti e sovrapponibili, ma che presentino analoghe esigenze “idealtipiche”; in termini ben più elastici e convincenti di quanto si potrebbe fare ricorrendo invece all’analogia.

Il limite dovrà essere rinvenuto nella sussistenza di una disciplina dell’indipendenza specifica per quel ruolo, che si ponga riconoscibilmente come “esaustiva”, oppure che faccia uso di strumenti manifestamente incompatibili con quelli che, secondo la logica dell’approccio “graduale” al “tipo”, potrebbero presentare delle omologie rilevanti.

Il fine dell’applicazione sarà comunque costituito dalla volontà di rendere il ruolo, ed in particolare l’attività di chi lo riveste, il più idoneo possibile al conseguimento delle funzioni attribuitegli dalla legge.

Le esigenze sottostanti all’indipendenza, d’altro canto, non sono necessariamente destinate ad essere soddisfatte dall’utilizzo della tecnica normativa tipica, che individua requisiti al cui ricorrere il soggetto viene riconosciuto come incompatibile con il “ruolo”: possono cospirare anche altri strumenti rimediali, come ad es. le sanzioni “reputazionali”, oppure di natura civile, in particolare la responsabilità (cfr. G. Strampelli, op. cit., 61 ss., 76 ss., per l’affermazione, che mi pare condivisibile, della non necessaria alternatività di tali modelli, rispetto alla prospettiva della loro “complementarietà”), oppure la sterilizzazione del diritto al compenso (applicata in particolare dalla giurisprudenza sull’attestatore, per la quale il mandato in carenza di indipendenza sarebbe nullo, e dunque non fonderebbe il diritto al compenso: cfr. Cass., 22 giugno 2020, n. 12171, che ricorre allo strumento dello “ordine pubblico economico”, così sanzionando di nullità il rapporto; conf. Trib. Milano, 28 aprile 2023, n. 3404).

E’ vero d’altro canto che fissare i requisiti (negativi) di indipendenza corrisponde anche ad individuare dei veri e propri obblighi comportamentali, dalla cui violazione discendono delle conseguenze negative in capo a chi riveste lo specifico “ruolo”; anche se, a mio avviso, occorrerebbe cautela nell’assimilare tale situazione giuridica a quella tipica delle clausole generali, come la buona fede, e quindi nel predicare la possibilità di ricondurre all’indipendenza anche una serie “aperta” di condotte aggiuntive ed integrative di quelle tipiche del rapporto perfezionato.

Va detto tuttavia che le sanzioni di carattere reputazionale, nonché fondate sulla responsabilità civile, presentano notoriamente una tenue capacità dissuasiva, rispetto all’abuso del titolare del “ruolo”, soprattutto in certe condizioni di mercato (per una riflessione sulla rilevanza della specifica situazione di mercato in ordine all’efficienza delle tecniche rimediali fondate sull’indipendenza, ad es. incentrata sul segmento delle società di revisione, v. ancora G. Strampelli, op. cit., 61 ss.).

Ed anche il trattamento giuridico delle conseguenze della violazione dell’indipendenza può variare molto, in termini di efficacia deterrente e di incentivazione di comportamenti conformi al “tipo”, a seconda di come esso viene declinato: ad es. se detta violazione comporti la decadenza automatica dall’incarico o la nullità del rapporto (come ritiene ad es. la S.C. in ordine al sindaco: Cass., 10 0ttobre 2022, n. 29406; Id., 9 maggio 2008, n. 11554), oppure se ciò richieda uno specifico accertamento o l’emissione di un provvedimento; così come assai differente è la “forza” del principio di indipendenza se l’incarico sottostante al ruolo può essere revocato liberamente dal privato ad esso interessato, oppure incontra dei limiti, o addirittura se presuppone l’approvazione di un’autorità esterna, anch’essa “indipendente” (come avviene ancora per il sindaco: art. 2406 c.c.).

A ciascun ruolo la “sua” indipendenza

Abbiamo visto che le discipline dell’indipendenza si attagliano allo specifico “ruolo” che richiede un determinato attributo per poter conseguire efficacemente il proprio scopo.

È precipuamente la specifica funzione che guida il soggetto, dunque, e non tanto, o meglio non solo, il contenuto dell’attività di quest’ultimo, che guida il legislatore nel “dosaggio” degli attributi dell’agire indipendente.

Ciò non toglie ovviamente che anche l’oggetto dell’attività, quando non i singoli atti “tipici”, non rivesta un’importanza rilevante, ai fini di tale operazione: così è evidente che il fatto che il proprium del ruolo dell’attestatore (rectius il “professionista indipendente” di cui all’art. 2, lett. o, c.c.i.i.) consista nel rilascio di un atto, in particolare un giudizio tecnico-professionale, laddove il sindaco svolga un’attività di controllo “continua”, non può non incidere sulla “tecnica” ordinamentale di imputazione degli specifici requisiti di indipendenza (si v. ancora in tal senso A. Caprara, Dall’attestatore al professionista indipendente, con una postilla sull’esperto: indipendenza o imparzialità?, loc. cit.).

Eppure le differenze, nel sistema, sembrano determinate più dal modo in cui si presenta il titolare del ruolo, nella relazione di questi con gli interessi cui la sua attività è funzionalizzata, che dalle caratteristiche degli atti che egli compie (v. infra).

Vi sono certamente alcuni modelli “idealtipici” di regolamentazione dell’indipendenza, che il legislatore sembra voler “dosare” in relazione alle peculiarità del modello attoriale di riferimento: così, talvolta le norme focalizzano l’idea di una indipendenza “formale”, che è esclusa dalla ricorrenza di particolari incarichi e/o legami con soggetti particolarmente rilevanti, oppure di una indipendenza “sostanziale”, che indaga circa l’habitus mentale del titolare del ruolo (indipendenza in mind), e dunque in ordine alla sua effettiva liberta da “condizionamenti”.

Talvolta l’indipendenza, o meglio la sua carenza, è “presunta”, senza possibilità di prova contraria, in coincidenza appunto della ricorrenza di determinati “rapporti” (rules based approach), in altri casi la stessa risulta da accertare in concreto, ovviamente nella concreta realtà del rapporto, e con specifico riferimento allo “stato mentale” del titolare del ruolo (conceptual approach).

Vi sono infine casi in cui l’indipendenza è percepita in termini “oggettivi”, che connotano la situazione del titolare del ruolo, ed altri in cui invece viene in rilievo anche la percezione esteriore di tale condizione, in capo ad osservatori esterni variamente considerati ed atteggiati (indipendenza in appearance).

Come si vede bene, si tratta di modi differenti di intendere la indipendenza, che possono presentarsi sovente anche in modo fra di loro sovrapposto, ed interconnesso.

La ricorrenza nel soggetto, nelle singole situazioni, degli attributi “tipici” dell’indipendenza, autonomia, professionalità, terzietà, influenzano sicuramente in concreto il “dosaggio” dei requisiti “escludenti”.

Non sempre tuttavia la trama è organica e “sistematica”, e non di rado si ha l’impressione di una certa superficialità nell’attuazione legislativa della nozione, che si fonda spesso sulla mera e sesquipedale percezione della maggiore o minore “severità” dei requisiti, in relazione alla avvertita maggiore o minore “importanza” del ruolo (il modello dell’indipendenza del revisore gioca ovviamente un ruolo “dominante”, anche per la maggiore ricchezza di elaborazioni dei requisiti, ma non è chiaro se ciò discenda dagli attributi del revisore, oppure semplicemente dalla maggiore disponibilità di dati empirici, e di casistica applicativa).

Il sindaco di società è sicuramente connotato “professionalmente”, svolge le sue funzioni in “autonomia”, ed è espressamente qualificato come “indipendente” (art. 2399 c.c., ora “rilocato” e leggermente modificato nell’art. 2396-septies); svolge una funzione di controllo sull’attività soprattutto gestoria in forma continuativa, dinamica, talvolta ha anche funzioni di “attestazione” (come quando rilascia pareri); egli però non è mai “terzo”: la funzione sindacale è infatti posta a tutela di un interesse comunque “sociale”, per quanto poliedrico e ritenuto mutevole a seconda della situazione della società (l’interesse sociale, percepito come interesse lucrativo “dei soci” in condizioni di normalità, trasmoda in interesse “creditorio” qualora subentri la crisi, secondo la ricostruzione che a mio avviso si lascia ancora preferire).

Non è “terzo”, infatti, colui che si limita ad “interpretare” l’interesse dotato di “primazia” (rectius prevalenza) fra diversi, in una certa situazione, anche se nel fare ciò possa essere chiamato a “ponderare” anche la tutela, in quanto ciò sia possibile (id est, se non sia incrementato in modo sensibile il rischio di pregiudizio in capo all’interesse “principe”), di interessi esterni a quelli primariamente considerati dal llegislatore.

È terzo piuttosto colui che è chiamato a scegliere, in una data situazione, una soluzione che allochi risorse contese fra due o più soggetti, i quali si trovino in conflitto fra di loro (sicché l’interesse dell’uno non può che soccombere dinanzi a quello del “vincitore”), oppure in contrasto (sicché sia possibile una soluzione che in realtà consente di non annichilire l’interesse di alcuno, presentandosi come collettivamente “sostenibile”, pur non massimizzando la posizione di nessuno).

Ma il sindaco tutela appunto l’interesse sociale, come sopra declinato, e non è affatto “imparziale” rispetto ad es. alla posizione delle controparti della società, ed anche di taluni stakeholders non riconducibili alla sfera valoriale “prevalente”.

La disciplina dell’indipendenza del sindaco, d’altro canto, presenta caratteri “misti” rispetto alle classificazioni esaminate poc’anzi: talune relazioni, anche di natura personale, con soggetti apicali nella gestione dell’impresa (anche nel contesto dell’agglomerato societario) costituiscono requisiti impedienti ogni indipendenza (art. 2399, lett. b, c.c.); così pure la ricorrenza attuale e con la società (nonché con altre cellule del gruppo) di relazioni qualificate e dalla patrimonialità ed anche dalla persistenza (lavoro dipendente, opera, naturalmente di tipo “prolungato” nel tempo, ma anche consulenza “continuativa”); tuttavia la sussistenza di «altri rapporti di carattere patrimoniale» va valutata in concreto, per la loro attitudine a «compromettere l’indipendenza» (e la giurisprudenza non disdegna applicazioni “estensive” di tale requisito, con riferimento al concreto interesse del sindaco rispetto all’attività posta in essere in favore della società da un socio di studio: Cass. 8 maggio 2015, n. 9392; l’art. 2396-septies d’altro canto specifica ora che il contemporaneo svolgimento di funzioni di controllo all’interno di altra società del gruppo non costituisce impedimento).

Si tratta dunque di requisiti concepiti ora formalmente e presuntivamente, ora nella “sostanza” (lett. c); ma pur sempre nella loro consistenza obiettiva e “materiale” (dunque senza implicare mai valutazioni in appearance).

La revoca del sindaco, come sappiamo, richiede l’approvazione del Tribunale (art. 2406 c.c.).

Anche il revisore deve ben essere “professionale”, autonomo, e certamente anche “indipendente”; come si accennava, il requisito appare a tal proposito indagato più che in ogni altra ipotesi (artt. 10-17-19 d.lgs. n. 39/2010, art. 148 t.u.f.); l’attività di controllo del revisore si esplica inoltre ormai da decenni in termini “continuativi” e dinamici, pur se l’emissione della relazione annuale sul bilancio continua a costituirne il precipitato, svolgendo una specifica funzione “attestativo-certificativa”.

Anche il revisore, come il sindaco, e per ragioni simili, non è propriamente “terzo”. La funzione di controllo del revisore risulta tuttavia sicuramente arricchita, rispetto a quella del sindaco, da uno specifico attributo, quello di creare “affidamento” sugli interessati in ordine alla plausibilità ed affidabilità dei dati contabili; funzione che si ricava dalla legge, e che si esplica pur nei casi in cui la società decida di affidare al professionista uno specifico incarico di revisione “volontaria”.

La disciplina si focalizza (art. 10, comma 2) su situazioni rappresentative di un conflitto di interessi, anche solo potenziale, ma comunque da apprezzare in termini di “rischiosità” (si tratta dunque di un approccio “conceptual” e “sostanziale”), fra il revisore ed il cliente assoggettato a revisione (autoriesame, interesse personale); su relazioni, di contenuto assai variegato, che possono creare rischi di “familiarità” o comunque di condizionamenti.

Interessante è il concetto di “rete”, che allarga al contesto dell’agglomerato societario e professionale in cui è collocato il revisore il rischio di condizionamenti che possono compromettere l’indipendenza del revisore, anche come apposite “estensioni” del suo interesse.

Si tratta di un requisito di indipendenza in appearance, giacché esso richiama l’idea che «un terzo informato, obiettivo e ragionevole, tenendo conto delle misure adottate, trarrebbe la conclusione che l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale risulti compromessa».

D’altro canto sono esclusi dalla revisione altresì i soggetti che «hanno intrattenuto un rapporto di lavoro dipendente o una relazione d’affari o di altro tipo con l’ente sottoposto a revisione nel periodo di cui al comma 1bis, che potrebbe creare un conflitto di interessi o potrebbe essere generalmente percepita come tale» ((art. 10, comma 5, lett. c).

La variabile temporale è esplicitamente tenuta in considerazione, cosicché da un lato i requisiti debbono sussistere tanto con riferimento agli esercizi oggetto dei bilanci da certificare, quanto al periodo in cui si esplica l’attività di controllo; dall’altro il revisore non può intrattenere relazioni di rilievo con la società se l’attività di controllo non sia cessata da almeno un anno (due per gli enti di interesse pubblico).

Negli enti di interesse pubblico la durata dell’incarico non può poi eccedere il settennato, e la revisione non può essere riassunta se non dopo un periodo di cooling off di tre anni (art. 19, comma 4 ).

La revoca dall’incarico è possibile soltanto per giusta causa (art. 13, comma 3), che non può essere comunque integrata dalla mera divergenza tecnica di opinioni.

Mi sembra rilevante, nell’ambito di tale disciplina, il fatto che si dia rilievo anche a relazioni di carattere personale, non necessariamente a contenuto patrimoniale, che possano creare eccessiva “familiarità” fra controllore e controllato, così minando la fondamentale condizione di “scettiscismo professionale” che deve muovere il primo (il fenomeno è stato studiato in particolare con riferimento ai comitati di controllo interni all’organo amministrativo, ove la relazione di “colleganza” può minare il connotato dell’indipendenza, inducendo forme di reliance nell’operato altrui incompatibili con la funzione).

E ancor più significativa è l’adesione al concetto della indipendenza in appearance: ove la ricercata necessità di ricorrere al giudizio di un osservatore “ideale” esterno sembra rispondere non già e non tanto a mere esigenze di efficienza nell’individuazione in concreto dei requisiti di indipendenza, quanto piuttosto assecondare la attitudine del giudizio del revisore a “creare affidamento” nei destinatari della sua opera.

Ed emerge così un tratto caratteristico in realtà di una qualità del revisore che lo avvicina alla “terzietà”.

Non a caso, d’altro canto, l’idea dell’indipendenza “esteriore” è particolarmente sensibile con riferimento alla funzione del Giudice (e v. in particolare gli studi contenuti nel fascicolo 1-2/2024 di Questione Giustizia: Essere e apparire imparziali), che è connotato istituzionalmente dalla terzietà e dalla imparzialità (art. 111 Cost.).

Si tratta di ruoli per i quali è essenziale, per la stessa efficienza dell’ufficio e del servizio, che i soggetti interessati all’attività percepiscano in modo chiaro e inequivoco come “indipendente”, ed in particolare come “equidistante” da loro, il soggetto che la esplica.

Ove così non fosse, e benché al limite il titolare del ruolo possa risultare intimamente “indipendente” (perché ad es. in grado, in forza della sua professionalità e della sua tempra morale, di resistere ai condizionamenti che pure “appaiano” all’esterno), verrebbe ostacolata la capacità di quest’ultimo di svolgere la sua funzione in termini di massima efficienza; si pensi in particolare ai casi in cui si richieda alle parti di un giudizio, o comunque ai soggetti interessati allo svolgimento dell’attività, di collaborare in buona fede con chi svolge una funzione “centrale” ed “istituzionale” in tale contesto, ed è dunque importante che sia avvertito come “terzo”.

Con riferimento all’“attestatore” (id est, il “professionista indipendente” di cui alla lett. o dell’art. 2 d.lgs. n. 14/2019), il legislatore ha realizzato una vera e propria “crasi” fra discipline dell’indipendenza, forse con scarsa consapevolezza degli aspetti implicati. Le norme sono assai simili a quelle che caratterizzano l’esperto, e per questo assumono ai nostri fini una rilevanza apicale.

Il professionista è ancora di certo connotato dal possesso di competenze tecniche, e deve senz’altro agire in “autonomia”; curiosamente, ma in fondo non troppo, la legge non lo qualifica espressamente come “terzo”: eppure la giurisprudenza non sembra aver mai avuto dubbi nell’attribuirgli questo connotato (v. Cass. 19 aprile 2017, n. 9927; Id., 22 giugno 2020, n. 12171); tale sfumatura è in realtà di grande importanza sistematica, poiché nel rapporto negoziale, pur stipulato dal debitore, vengono sicuramente in rilievo anche gli interessi correlati al tentativo regolatorio, in primis quelli dei creditori, i quali non sono parti del contratto d’opera professionale, pur risultandone in qualche modo “protetti” (mi sia consentito il rinvio, per motivi di concentrazione espositiva, al mio Epifania della crisi del credito, Pisa, 2025, 146 ss.)

D’altro canto l’operato di tale soggetto si concretizza nell’emissione di un solo giudizio, quello di attestazione (o di attestazione negativa), pur presupponendo un’intensa attività di verifica e di riscontro degli elementi forniti dal debitore al fine di supportare la plausibilità della propria pianificazione strategica sul fronte regolatorio.

Ma viene sicuramente in primo piano, anche in questo frangente, la capacità del professionista di “generare affidamento” sulla proposta di soluzione regolatoria; i destinatari, ed i fruitori, di tale rappresentazione, sono primariamente ancora i creditori, nei confronti dei quali pertanto si instaura quantomeno un rilevante “contatto sociale”.

Rispetto a tale variegata platea valoriale il professionista attestatore è sicuramente da considerare “terzo”: fra il debitore ed i creditori, e fra gli stessi creditori reciprocamente, esiste certamente un “contrasto” di interessi, che tuttavia può risultare componibile proprio grazie all’attività di tale soggetto, ove in grado di suffragare (e di “dare certezza” a) una soluzione regolatoria complessivamente “sostenibile” (e pur non idonea a massimizzare questo o quell’interesse individuale).

La disciplina, come si accennava, risulta a dir poco composita, e forse proprio tale aspetto evidenzia l’incertezza del legislatore in ordine agli effettivi attributi dell’indipendenza dell’attestatore, come sottolineano anche i frequenti “cambiamenti di rotta” non solo nella formulazione delle norme, ma anche in realtà nelle stesse impostazioni giuridiche di fondo, nel passaggio dalla Legge fallimentare al Codice della crisi, passando anche per il Decreto Correttivo del 2024 (in tal senso si registrano la soppressione dell’espressione “in ogni caso”, presente nel testo dell’art. 67, comma 3, lett. d, l. fall., e poi l’oscillazione circa l’inserimento nell’art. 2, lett. o, c.c.i.i., della precisazione “tali da compromettere l’indipendenza”).

Il legislatore ha comunque deciso di recepire tel quel l’art. 2399 c.c. (oggi art. 2396-septies), ed ha poi dettato una specifica regolamentazione ad hoc dei «rapporti di natura personale o professionale, tali da compromettere l’indipendenza di giudizio», dai quali il professionista non deve essere legato (dunque all’attualità) «all’impresa o alle altre parti interessate all’operazione di regolazione della crisi».

Inoltre costituisce requisito ostativo al riconoscimento dell’indipendenza la prestazione di lavoro subordinato o autonomo «in favore del debitore» nei cinque anni antecedenti: la idoneità “bloccante” si trasmette anche tramite gli associati, ed interessa anche l’assunzione di cariche sociali nonché di partecipazioni.

La sovrapposizione fra concezioni dell’indipendenza di tipo “sostanziale/conceptual” (in mind approach) e “formale/presunta” (rule based approach) emerge in modo credo evidente.

Come già osservato, la violazione dei requisiti, anche per la ritenuta natura pubblicistica degli interessi tutelati, configurerebbe nullità del negozio sottostante, e quindi annichilirebbe il diritto del professionista al compenso.

La revoca è possibile negli stessi termini in cui essa è data per il rapporto d’opera professionale, provenendo l’incarico esclusivamente dal debitore.

La giurisprudenza manifesta una certa comprensibile riluttanza ad interpretare i requisiti negativi in termini sempre “formali”, ossia automaticamente “bloccanti”, quando la soluzione viene avvertita come “ingiusta”, a fronte della evidente vantaggiosità della soluzione regolatoria (si v. per tutti il caso “Trevi”, e l’oscillazione nella valutazione fra il Tribunale e la Corte distrettuale: cfr. Trib. Forlì 7 novembre 2019, e App. Bologna 20 gennaio 2020, che enfatizza il carattere “continuativo” del rapporto, e l’esigenza che lo stesso sia in concreto tale da compromettere l’indipendenza; v. anche il rinvio operato da Cass. 11 marzo 2019, n. 6922, affinché il Giudice a quo effettui la relativa valutazione in concreto; più rigida sembra invece la ricostruzione della norma operata da Cass. 22 luglio 2024, n. 20059, la quale sottolinea ancora la “generalità” degli interessi coinvolti).

Benché la legge non contenga espressioni che richiamano l’idea dell’indipendenza in appearance, la giurisprudenza assume nella nozione tale connotato (Cass. 19 aprile 2017, n. 9927, cit.), ed anche tale aspetto sembra significativo, nella misura in cui amplifica il requisito della “terzietà”, riconnettendovi un carattere, certamente traslato dal “sotto-tipo” della figura del Giudice, che viene percepito evidentemente come essenziale perché l’istituto svolga integralmente la sua funzione, anche nella direzione di generare appunto “affidamento” presso le sfere soggettive interessate.

L’esperto bon à tout faire: un professionista lasciato “solo” da un legislatore un po’ strabico

La disciplina dell’indipendenza dell’esperto mutua in gran parte quella appena esaminata dell’attestatore: così l’art. 16, comma 1, c.c.i.i. contiene il medesimo rinvio all’art. 2399 c.c. (oggi da intendersi riferito all’art. 2396-septies, probabilmente anche con riferimento alla precisazione relativa all’assunzione di funzioni di controllo nelle società del gruppo), ma da un lato non contempla, con riferimento ai legami «personali o professionali» attuali, la verifica circa la loro «idoneità a compromettere l’indipendenza di giudizio» (così, apparentemente, trasformando un requisito concepito secondo una logica “conceptual” e sostanziale in un presupposto formale e presunto, in prospettiva “rule based”); e dall’altro arricchisce l’armamentario giuridico attraverso l’inserimento del divieto di instaurare «rapporti professionali con l’imprenditore» se non siano decorsi almeno due anni dalla chiusura del procedimento.

Tale ultima prescrizione, benché di dubbia coercibilità, al di là della possibile valutazione della sua violazione da parte della Commissione, nella prospettiva dell’assegnazione di nuovi incarichi, rafforza senza dubbio l’idea dell’indipendenza non solo “in mind” dell’esperto (il quale così non dovrebbe essere spinto da condizionamenti personali, consistenti in future prospettive lucrative da realizzarsi con l’imprenditore in crisi), anche in relazione alla sua “apparenza” per i soggetti interessati.

Va anche detto che il riferimento alle «altre parti interessate» sembra assumere qua, pur nell’invarianza della formula linguistica, un significato ben più pregnante, a fronte della maggiore rilevanza della categoria nell’ambito della composizione negoziata (arg. ex art. 4 d.lgs. n. 14/2019), che illumina una platea variegata di soggetti, come i potenziali cessionari dell’azienda, soci, società del gruppo non direttamente oggetto della ristrutturazione, etc. (cfr. sul punto ad es. A. Nigro, Commento all’art. 4, in Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, diretto da A. Carratta, Roma, 2026, 62 ss.).

Il comma 2 inoltre formula alcune importanti integrazioni, esplicitando (a differenza della disciplina che concerne l’attestatore: v. supra) la condizione di terzietà dell’esperto «rispetto a tutte le parti», esperto che comunque deve operare «in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente».

Di scarsa pregnanza invece la precisazione per cui l’esperto «non è equiparabile al professionista indipendente», a fronte della condivisione di gran parte della disciplina, e probabilmente rivolta in modo ipocrita solo a “rassicurare” gli aspiranti esperti circa il fatto che la loro responsabilità non sarà assimilabile a quella di chi è chiamato a rendere formalmente delle “attestazioni”.

Significativo è anche come l’esperto possa avvalersi di ausiliari «dotati di specifiche competenze», cui si estende il divieto di intrattenere «rapporti di natura personale o professionale» con l’imprenditore e le altre «parti interessate» (anche agli ausiliari del sindaco d’altro canto sono estesi i requisiti di indipendenza tipici: art. 2403-bis, comma 4, c.c.).

La stabilità dell’ufficio è in realtà assistito da idonee garanzie, potendo la sostituzione essere disposta soltanto dalla Commissione, previa delibazione delle ragioni addotte a fondamento.

Quello che stupisce, dell’esperto, è senz’altro la natura poliedrica delle funzioni, le quali sembrano coprire tendenzialmente tutta la gamma dei possibili “ruoli” cui si attaglia tipicamente l’idea dell’indipendenza: così l’esperto non è un attestatore (come pedantemente anche il legislatore ricorda), ma può essere chiamato ad emettere dichiarazioni formali che comunque appartengono alla categoria dei “giudizi” (arg. ex art. 23, lett. a-c, c.c.i.i.), e soprattutto ad esso verranno comunque, anche informalmente, richieste “rassicurazioni” sugli argomenti più disparati da parte di creditori ed altre parti interessate alle trattative; più in generale, è notorio che proprio sul ruolo dell’esperto si imperni l’auspicio del sistema di poter così “ricostruire” la fiducia nell’imprenditore, fiducia interrotta dalla dichiarazione di non (poter) mantenere fede ad impegni che rivestono la stessa vincolatività della legge (arg. ex art. 1372 c.c.); l’esperto poi è chiamato in generale ad una verifica di coerenza della complessiva informazione somministrata (soprattutto) dal debitore ai soggetti che partecipano alle trattative (art. 16, comma 2), potendo altresì avvalersi del potere di richiedere integrazioni e chiarimenti; in tal modo viene in evidenza un attributo fondamentale di tale “ruolo”, che si sostanzia nella idoneità a generare “affidamento”, e che come abbiamo visto ben si sposa con, ed anzi presuppone, il concetto della indipendenza.

L’esperto poi non prende decisioni, a differenza del Giudice, e purtuttavia egli è chiamato ad “agevolare” le trattative, assumendovi un ruolo di cardine e di coordinamento (tuttavia non più “esclusivo”).

E ancora l’esperto espleta funzioni di controllo, nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 21 d.lgs. n. 14/2019, soprattutto in ordine agli atti di straordinaria amministrazione; controllo indubbiamente peculiare, esercitato necessariamente ex ante, in relazione ad atti specifici, ma anche certamente “dinamico”, in quanto correlato al perdurante esercizio dell’attività di impresa da parte del debitore.

Ed infine l’esperto svolge anche un ruolo para-consulenziale, posto che egli è chiamato anche a “prospettare strategie di intervento”, e dunque ad assumere un ruolo non solo passivo, “critico”, ma anche proattivo in ordine all’elaborazione della soluzione regolatoria, ed anche delle proposte ai creditori.

Ma d’altro canto, come si diceva supra, la rigida estraneità al procedimento decisionale non è affatto attributo essenziale della funzione di “controllo” (v. ancora L. Furgiuele, op. loc. cit.), anche se sicuramente si pone in termini “problematici” con l’idea dell’indipendenza.

Di certo vi è una palese mancanza di sovrapponibilità, anche qualitativa, fra i rispetti ruoli dell’attestatore e dell’esperto (enfatizza tale profilo A. Caprara, op. loc. ult. cit.); tuttavia a me pare che l’esigenza di addivenire a declinazioni differenti del “tipo” di regolamentazione dell’indipendenza discenda non già da tale carattere strutturale, bensì dalla differente composizione delle “funzioni” ascritte al singolo “ruolo”.

A fronte di tale immane complessità del “ruolo”, l’esperto si ritrova infatti sostanzialmente “solo” (la “solitudine” dell’esperto è in realtà espressione già utilizzata a tal proposito da M. Tarabusi) con il suo bagaglio professionale ed esperienziale; solo rispetto ad un potere di indirizzo del Giudice che è solo eventuale ed informale; solo nel dialogo e nelle interlocuzioni con soggetti, anche assistiti da strutture di advisoring sofisticate, tutti portatori di “interessi” non necessariamente fra di loro “convergenti”, ed anzi tipicamente “contrastanti”, soggetti dai quali non può che aspettarsi il tentativo di esercitare forme di “condizionamento” del proprio operato.

In forza della assenza nel “ruolo” di poteri coercitivi e financo “ispettivi”, intesi come assistiti da strumenti effettivi atti a rimediare all’inerzia o alla reticenza dei destinatari delle richieste informative (al di là della facoltà di chiedere la “archiviazione” del procedimento, che però può essere esercitata una sola volta, e perde potenza ogni volta che venga “minacciata”), emerge un tratto di evidente “fragilità” nell’espletamento del ruolo.

La “terzietà” dell’esperto, necessariamente equidistante rispetto alle posizioni del debitore e delle altre “parti interessate”, fa percepire anche la necessità che tale condizione sia chiaramente percepibile in capo appunto ai destinatari del “servizio” (indipendenza “esteriore”, o in appearance); e l’esigenza assume un significato ed una rilevanza peculiari, nel contesto di riferimento, posto che se la collaborazione delle parti col Giudice (in ossequio ai generici doveri di lealtà e probità processuali) è comunque importante nel processo, nella composizione negoziata invece tale collaborazione è addirittura indispensabile affinché l’istituto possa svolgere la funzione che gli è attribuita dall’ordinamento: dalla composizione negoziata, d’altro canto, ci si aspetta proprio che possa “ricostruire la fiducia” fra le parti. Al di là dell’espressa imputazione alle parti dell’obbligo di collaborazione (arg. ex artt. 4, comma 4, 16, comma 6, c.c.i.i.), d’altro canto, è fondamentale ed essenziale che i soggetti il cui apporto è utile alla riuscita del tentativo di ristrutturazione cooperino volontariamente e spontaneamente.

Così, se il Giudice il quale registri il difetto di collaborazione di una o di entrambe le parti potrà serenamente decidere la causa, regolandosi con gli oneri allegatori e probatori, ed il processo giungerà così comunque ad un esito “tipico”, l’esperto che non possa avvalersi della cooperazione e del debitore e/o delle parti interessate non potrà che registrare il fallimento dello strumento.

La disciplina della indipendenza dell’esperto, tuttavia, è solo parzialmente coerente con tale complessa ricostruzione delle funzioni inerenti al “ruolo”.

Così, da un lato la regolamentazione dei legami che non devono attualmente sussistere appare astrattamente conforme allo scopo di evitare condizionamenti eccessivi, che distolgano l’operato dell’esperto orientandolo verso l’interesse dell’una o dell’altra parte interessata: il concetto di legame “personale o professionale” appare infatti abbastanza elastico da catturare anche le situazioni connotate da “familiarità”; e benché la figura dei condizionamenti “indiretti” compaia soltanto formalmente a proposito dei rapporti inabilitanti “storici” (stratificatisi nel quinquennio precedente), attraverso il collettore dello studio associato, traduzione in subiecta materia del concetto di “rete” (v. supra), va detto che la analoga formulazione dell’art. 2399 c.c. (comunque ivi richiamato) non ha di certo impedito alla giurisprudenza di predicare (v. supra) la carenza di indipendenza del sindaco ove il rapporto “tossico” interessi non già lui personalmente, ma uno dei suoi associati.

“Critica” è semmai la nozione di “altra parte interessata”: se certamente il sintagma avrà attinenza agli attori della composizione negoziata, che sono comunque interessati alla soluzione regolatoria, e che partecipano ai tavoli (essenzialmente creditori, ma anche partners commerciali o industriali, interessati all’acquisto di assets, appartenenti alla compagine o all’agglomerato societario), la peculiare complessità delle funzioni ascrivibili al “ruolo” dell’esperto suggerisce un’esegesi il più possibile estensiva.

A proposito dell’attestatore, ad es., si è discusso se la figura della “parte interessata” possa essere rappresentata dall’advisor del debitore, al quale il professionista (asseritamente) “indipendente” sia avvinto da legami personali (ad es. di coniugio) oppure lavorativi; la giurisprudenza edita si è però suddivisa fra un’interpretazione rigorosa del requisito (Trib. Forlì 26 gennaio 2024), ed un’esegesi più “liberale”, che enfatizza l’assenza nell’advisor di interessi ulteriori, rispetto al successo della soluzione regolatoria, rispetto a quello della percezione del proprio compenso (Trib. Torino 17 marzo 2023).

Senonché, la ricostruzione “permissiva”, già discutibile con riferimento al “ruolo” dell’attestatore, risulta a mio avviso completamente distonica rispetto alle funzioni ascritte al ruolo dell’esperto: l’argomento per cui l’advisor dovrebbe essere portatore di un interesse “ulteriore” (rispetto a quello a ricevere il compenso per l’opera prestata) è apparentemente armonica a certe visioni del conflitto di interessi, ed alla esegesi consolidata del mandato in rem propriam; ma risulta altresì del tutto incoerente rispetto alla posizione di un soggetto che deve necessariamente ed indefettibilmente non solo essere, ma anche apparire come “terzo e imparziale”; sicché qualsiasi apparenza di “familiarità” con soggetti privati il cui agire è finalizzato ad un determinato esito del tentativo ristrutturatorio risulta deleterio, e tale da vanificare il funzionamento dell’istituto.

Questa conclusione mi sembra del resto del tutto armonica rispetto all’impostazione qua adottata: il “ruolo” specifico dell’esperto compendia le esigenze di un “sotto-tipo” di indipendenza (sub specie anche di “terzietà”), che implica l’importazione dei requisiti più acconci rispetto a tale situazione, estratti dalle pieghe dell’intero sistema; quanto detto peraltro non trasborda dalla semplice applicazione di una forma di interpretazione “estensiva”.

L’opera di “compatibilizzazione” della disciplina settoriale con le funzioni del “tipo” appare invece più complessa in relazione ad altre lacune della normazione esplicita.

Ad es., come si accennava poc’anzi, a proposito dei vincoli “storici” (realizzatisi nel quinquennio antecedente) il mero riferimento ai vincoli associativi sembra costituire l’adattamento in subiecta materia del concetto di “rete” (tipico dei servizi di revisione): il rapporto dal quale deriva (o può derivare) il condizionamento può infatti avere come terminale tanto il titolare del ruolo, quanto altri soggetti a quest’ultimo legati da un legame che possa fungere da “cinghia di trasmissione” del condizionamento; l’influenza infatti può essere diretta o indiretta.

Se in relazione a “ruoli”, pur connotati da necessaria indipendenza, non qualificati anche da ideali “percepibili” di “terzietà”, la forma di condizionamento “diretta” può forse sembrare, nel caso concreto, sufficiente a salvaguardare l’efficienza dell’ufficio, ove invece la funzione per essere idonea a svolgere il proprio compito necessiti indefettibilmente di “terzietà”, le forme di immunizzazione da condizionamenti indiretti non sembrano invece agevolmente rinunziabili.

La mancanza di un appiglio testuale come quello del legame “personale” suggerisce pertanto di avvalersi del metodo “tipologico”, così “importando” il requisito dalla disciplina dei sotto-tipo conformi all’esigenza; poiché tuttavia la descrizione della “rete” propria dei revisori sembra difficilmente applicabile, inevitabile sarà il ricorso alla discrezionalità del Giudice, nell’apprezzare la rilevanza del legame “indiretto”, e la sua capacità di trasmettere all’esperto il condizionamento “esterno”; il risultato è tuttavia complicato dall’assenza nella norma (a differenza che per la disciplina dell’attestatore: v. supra) del rinvio ad una valutazione “concreta” dell’attitudine a compromettere l’indipendenza; ciò che rende nel complesso l’operazione di “ingegneria applicativa” assai problematica.

A meno che, come pur non sembra implausibile, l’omissione dell’espressione «tali da compromettere l’indipendenza di giudizio» nell’art. 16 d.lgs. n. 14/2019 non costituisca altro che un difetto di coordinamento rispetto alla modifica, nel 2024, del solo art. 2, lett. o), norma afferente ad una figura di professionista “indipendente” che indubbiamente attirava di più l’attenzione, anche per motivi “storici”.

Infine, la lacuna più evidente sembra concernere il riferirsi del legislatore, nell’art. 16 d.lgs. n. 14/2019, soltanto a rapporti intrattenuti «con l’imprenditore», e non già anche con le «altre parti interessate»; e questo tanto per i rapporti tossici “storici” (quelli eseguiti nel quinquennio), quanto per l’instaurazione di rapporti futuri “sospetti” (nell’arco temporale del biennio).

La proposta di ricorrere all’integrazione analogica potrebbe incontrare in proposito un evidente ostacolo, derivante dal fatto che periodi diversi della stessa disposizione si riferiscono ora anche ad “altre parti interessate”, ed ora solo “all’imprenditore”; potrebbe dunque difettare proprio il requisito della lacuna.

La resa di fronte all’imperfezione della disciplina tuttavia non potrebbe che lasciare l’amaro in bocca: difficilmente l’esperto potrebbe essere percepito come “terzo” là dove abbia svolto un’attività professionale continua, redditualmente vantaggiosa, in favore di un soggetto che si presenti poi come “interessato” all’acquisto di assets, addirittura dell’intera azienda (operazione spesso idonea ad esaurire l’ambito dei flussi al servizio del debito); legittimo ed inevitabile sarebbe anzi il sospetto (idoneo a distruggere qualsiasi idea di indipendenza “esteriore”) che sia stato lo stesso esperto ad invitare al tavolo il proprio cliente, e che l’atteggiamento non sarebbe affatto altrettanto favorevole rispetto ad altri eventuali operatori egualmente interessati al medesimo perimetro, pur nel contesto di un procedimento che, nell’interesse dei creditori, mira al massimo realizzo possibile, secondo moduli di collocamento sul mercato di tipo “competitivo” (arg. ex art. 22 d.lgs. n. 14/2019).

Ancor più avvilente sarebbe constatare come l’esperto, dopo la chiusura della composizione, possa disinvoltamente divenire consulente stabile di chi si sia reso acquirente dei medesimi assets: anche in tal caso sarebbe inevitabile “sospettare” che il collocamento sul mercato sia avvenuto in realtà secondo condizioni “favorevoli” al vincitore, avendo l’esperto ceduto al “condizionamento” inerente alla prospettiva di conseguire in futuro rilevanti vantaggi professionali.

È evidente, infatti, che chi avesse “osservato” l’operato di un tale esperto, non potrebbe poi nutrire alcuna fiducia nella “indipendenza” dello stesso in future composizioni negoziate, non soltanto condotte sotto l’egida del medesimo esperto, ma anche di altri, posto che verrebbe “minata” la stessa fiducia nell’efficacia dello strumento.

Mi sembra dunque legittimata, ed in qualche misura necessitata, un’esegesi che ancora una volta conduca ad “importare” in subiecta materia la disciplina (ed i requisiti) di “sotto-tipi” normativi coerenti con le peculiari funzioni attribuite all’esperto, così pervenendo alla sterilizzazione anche di tali forme, particolarmente subdole, di condizionamenti. Esegesi rafforzata anche dalla circostanza per cui l’art. 16, comma 2, d.lgs. n. 14/2019, pone esplicitamente la “terzietà” dell’esperto in relazione con “tutte le parti”.