Rapporto tra accesso e riservatezza delle informazioni fornite dall’aggiudicatario

Il Collegio ritiene che, nella fattispecie concreta, la stazione appaltante abbia correttamente effettuato il doveroso bilanciamento tra le contrapposte esigenze di trasparenza e di riservatezza, ritenendo prevalente il diritto alla riservatezza dell’impresa aggiudicataria - dalla stessa giustificato con relazione sollecitata dalla stessa stazione unica appaltante - rispetto al diritto di accesso della società ricorrente, il quale, oltre a non essere sorretto dall’allegazione del nesso di indispensabilità, risulta, comunque, allo stato ed in assenza di diversa prospettazione, adeguatamente soddisfatto dalla messa a disposizione di tutti i dati utili per l’esercizio del diritto di difesa avverso il provvedimento di aggiudicazione, primi fra tutti gli atti inerenti la verifica dell’anomalia.

La conoscenza di eventuali altri dati contenuti nelle parti non divulgate dell’offerta tecnica, siccome riferibili al know how aziendale dell’aggiudicataria, potrebbe inoltre rivelarsi idonea ad alterare il confronto concorrenziale nelle gare future.

In definitiva, quindi, la ricorrente non ha allegato – tantomeno provato - come possa incidere e quale vantaggio possa comportare conoscere indistintamente tutte le parti della offerta tecnica della controinteressata dalla stessa dichiarate recanti know how e per questo secretate (sull’onere della prova a carico dell’istante si vedano Cons. Stato, Sez. V, n. 2671 del 2023; id., Sez. III, nn. 7650 del 2024 e 6750 del 2022); mentre, di contro, la stazione unica appaltante ha, non irragionevolmente (in assenza della puntuale indicazione del nesso di indispensabilità da parte della ricorrente fra la conoscenza di queste e la tutela dei propri interessi), tenuto conto delle dichiarazioni della controinteressata in ordine alla sussistenza di plurimi elementi nella offerta tecnica da non ostendere perché contenenti segreti tecnici e commerciali, considerato anche il contesto di stretta concorrenza nel quale operano le diverse imprese partecipanti alla gara, attive nello stesso segmento di mercato e potenzialmente interessate da più procedure contestuali e aventi medesima tipologia.

D’altra parte, la giurisprudenza del giudice dell’appello ha chiarito che:

• «nell'ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica, il rapporto tra accesso e riservatezza delle informazioni fornite dall'aggiudicatario, in relazione alla sussistenza di «segreti tecnici o commerciali», impone al giudice di verificare che sussista uno «stretto collegamento o nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e la situazione finale controversa», declinando tale collegamento in termini di "stretta indispensabilità" (Cons. Stato, Sez. V, n. 369 del 2022), incombendo l'onere della prova del suddetto nesso di strumentalità su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l'accesso agli atti) (Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 787 del 2023, §. 2.11.), dipendendo la portata di tale onere probatorio dal caso concreto» (Cons. Stato, Sez. V, n. 4016 del 2020);
• tale meccanismo di filtro è volto ad evitare un "uso emulativo" del diritto di accesso finalizzato unicamente a «giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri e tiene conto della condivisibile considerazione per cui la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, si veda esposto ad una indiscriminata divulgazione di propri strategie e opzioni concorrenziali» (Cons. Stato, sez. V, n. 787 del 2023).