Digitalizzazione dei contratti pubblici: limiti dell’automazione decisionale e riserva di umanità

Massima

La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti ha carattere strumentale e servente alle garanzie fondamentali dell’azione amministrativa e trova un limite invalicabile nella trasparenza algoritmica, nella riserva di umanità, nella non discriminazione, nella sindacabilità giurisdizionale e nella tutela dei diritti fondamentali.

Il caso

La pronuncia in esame prende le mosse dall’impugnazione, da parte della seconda classificata, dell’aggiudicazione di una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di lavori, nella quale le operazioni matematiche relative alla valutazione delle offerte erano state compiute da un software, senza consentire alcuna verifica sui passaggi matematici posti in essere per giungere alla determinazione conclusiva.

Ricostruito il quadro normativo in tema di digitalizzazione dell’attività amministrativa, il Collegio ribadisce la necessità che siano rese conoscibili le regole tecniche che i programmi informatici usano e che sia consentito tanto all’Amministrazione quanto ai privati di ripercorrere i passaggi compiuti dal software al fine di verificarne la correttezza, garantendo alla p.a. ogni opportuno intervento ex post per rettificare eventuali errori e/o incongruenze, ossia per rendere conforme il prodotto finale uscente dal programma informatico alla volontà dell’organo amministrativo.

La questione

La questione giuridica sottesa alle decisioni in commento riguarda il ricorso a strumenti algoritmici nell’attività amministrativa e, in particolare, nelle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici. Il Tar indaga se la stazione appaltante possa limitare la sua responsabilità all’inserimento dei dati di partenza nel software utilizzato per lo svolgimento della procedura selettiva, senza alcuna possibilità di verificare i calcoli e di correggere eventuali errori.

Le soluzioni giuridiche

Come noto, il processo di informatizzazione della pubblica amministrazione – connesso all’esigenza di migliorare la qualità dei servizi resi ai cittadini e agli utenti – ha subìto una forte accelerazione negli ultimi anni, nel quadro delle misure connesse alla missione della transizione digitale del PNRR e della disciplina di matrice eurounitaria adottata in diversi settori, a partire dal regolamento sulla privacy del 2016.

Nel conseguente dibattito sorto in ordine ai rischi connessi alle decisioni amministrative automatizzate, la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto che il ricorso alla digitalizzazione può avere significativi vantaggi, sia in termini di efficienza nell’uso delle risorse, sia in termini di imparzialità e prevedibilità dell’azione amministrativa. Confermata, dunque, la piena libertà di optare per l’uso dello strumento informatico (cfr. Tar Lazio – Roma, Sez. III bis, 22/03/2017, n. 3769), sono stati elaborati alcuni principi di carattere generale, volti a conformare l’utilizzo delle più moderne risorse tecnologiche al rispetto dei principi tradizionali dell’azione amministrativa – ribadendo il carattere strumentale e servente delle prime rispetto ai secondi (cfr. Cons. St., Sez. VI, 4/02/2020, n. 881; Cons. St., Sez. VI, 8/04/2019, n. 2270).

In questo contesto, il nuovo codice dei contratti pubblici – in linea con il principio di “digitalizzazione by default” già introdotto dall’art. 3-bis della legge n. 241/1990 – delinea un nuovo approccio all’intero ciclo del contratto, che dovrà essere gestito a partire dalla fase di programmazione e sino all’esecuzione attraverso un “ecosistema” di piattaforme e servizi digitali infrastrutturali, connessi tra loro e in grado di assicurare un fluido interscambio di dati. Con la dichiarata finalità di “migliorare l’efficienza” degli affidamenti, è previsto e disciplinato il ricorso a procedure automatizzate, tramite l’uso di algoritmi, dell’intelligenza artificiale e delle c.d. block chain, recependo quelli che, in assenza di una generale disciplina legislativa, sono stati gli approdi della giurisprudenza amministrativa. Nel dettaglio, in base agli artt. 19 e 30 del d.lgs. n. 36/2023, i processi decisionali automatizzati rispettano i principi di: a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata; b) non esclusività della decisione algoritmica (o human in the loop), per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata; c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.

Nella pronuncia in commento, il Collegio censura l’operato della stazione appaltante, facendo applicazione delle coordinate sopra richiamate quanto al corretto uso dei processi decisionali automatizzati. Ribadito, infatti, che l’utilizzo di risorse digitali nell'attività amministrativa e nelle procedure di gara va rapportato al necessario e rigoroso rispetto delle garanzie fondamentali, non è legittimo demandare ad un software il calcolo dei punteggi delle offerte tecniche, senza prevedere alcuna possibilità di verifica o controllo ex post da parte della stessa p.a. oltre che dei soggetti interessati.

Nel caso in esame, infatti, l’amministrazione si è limitata a inserire le valutazioni espresse dai Commissari di gara nel software utilizzato per lo svolgimento della procedura selettiva, assumendo apoditticamente la correttezza dei calcoli effettuati dal programma, basando su tali elementi l’asserita legittimità del suo operato; inoltre, sia in sede di risposta all’istanza di accesso agli atti formulata dalla parte ricorrente che in sede processuale, ha ribadito più volte di non essere in possesso dei calcoli intermedi effettuati dal software; infine, non ha messo a disposizione dell’operatore, né prodotto in giudizio, le regole matematiche di funzionamento del programma medesimo. Siffatta condotta, ad avviso del Collegio, si tradurrebbe in una inammissibile “delega in bianco a favore di strumenti informatici”, comportando di fatto l’abdicazione da parte dell’amministrazione alla sua funzione pubblica e un vulnus alla piena sindacabilità in sede giurisdizionale degli atti del procedimento, in virtù di una (cieca) speranza nel corretto funzionamento delle risorse tecnologiche.

Sotto altro profilo, la società ricorrente ha dimostrato altresì l’erroneità delle operazioni di calcolo compiute dal software, mediante una perizia tecnica, non specificamente contestata in giudizio dalle parti resistente e controinteressata, con la quale sono state replicate le operazioni aritmetiche stabilite dal bando di gara, partendo dall’unico dato certo dei coefficienti attribuiti dai Commissari a ciascun sotto-criterio in cui è stata articolata la valutazione delle offerte tecniche. Trattandosi di semplici calcoli matematici idonei a restituire un risultato certo, il Collegio ha ritenuto soddisfatto l’onere probatorio in capo all’istante, ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a.

Osservazioni

Gli artt. 19 e 30 d.lgs. n. 36/2023, nel recepire gli approdi della giurisprudenza amministrativa in materia, costituiscono il primo tentativo di una disciplina organica delle procedure automatizzate e dell’elaborazione con modalità telematiche del provvedimento (prima circoscritta, piuttosto, all’aspetto della forma digitale degli atti, come ad esempio nel CAD). La vis espansiva delle coordinate ivi tratteggiate sembra confermata, da ultimo, dalla
legge 23 settembre 2025, n. 132, recante “Disposizioni e deleghe al Governo in materia di intelligenza artificiale”, che all’art. 14, rubricato “Uso dell'intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione”, ribadisce i principi di conoscibilità, di trasparenza e di non esclusività e il carattere strumentale e di supporto all'attività provvedimentale.

Riferimenti

In dottrina si segnala “Pubblica amministrazione e transizione digitale”, di L. Torchia, in Giornale di diritto amministrativo, 2024; “La digitalizzazione del ciclo dei contratti pubblici”, di F. Tallaro, in www.giustizia-amministrativa.it, 15/06/2023; “L’uso di procedure automatizzate per la gestione degli appalti nel nuovo codice”, di F. D’Alessandri, in Quotidiano Giuridico, 08/05/2023; “Riserva di umanità e funzioni amministrative”, di G. Gallone, in Public Administration at the Boundaries, 2023.