Giustificazioni ‘preventive’ di non anomalia dell’offerta, soccorso istruttorio e eterointegrazione della lex specialis

Il caso e le doglianze. La vicenda concreta che ha dato origine alla pronuncia in esame si inscrive nell’ambito di una procedura aperta volta alla fornitura ed installazione di un sistema di video rappresentazione presso le centrali di sorveglianza marittima.

In particolare, dopo l’apertura delle offerte e l’attribuzione dei punteggi tecnici, la commissione riteneva necessario attivare, nei confronti dell’impresa che sarebbe poi risultata aggiudicataria, il soccorso istruttorio in relazione alla documentazione– richiesta dalla lex specialis – contenente la composizione del prezzo offerto consistente nell’analisi dei costi e degli altri elementi giustificativi del prezzo.

Ottenuta la richiesta documentazione, la commissione concludeva le operazioni di gara, procedeva all’attribuzione dei punteggi finali e proponeva l’aggiudicazione in favore dell’operatore economico ‘soccorso’ sicché, in assenza dei presupposti per avviare la verifica di congruità dell’offerta, la stazione appaltante disponeva direttamente l’aggiudicazione in suo favore.

Dopo un’istanza di autotutela riscontrata negativamente dalla stazione appaltante, la seconda classificata proponeva ricorso al TAR Lazio lamentando, tra l’altro, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa non avendo presentato elementi espressamente richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis e che, in relazione agli stessi, non avrebbe potuto essere attivato il soccorso istruttorio.

La soluzione del TAR. Prima di soffermarsi sulla questione relativa alla possibilità di acquisire le informazioni in sede di soccorso istruttorio, il TAR ha preliminarmente osservato che i chiarimenti richiesti erano additivi e chiarificatori dell’offerta senza costituire parte integrante della sua espressione e dunque, almeno in astratto, acquisibili ex art. 101 d.lgs. n. 36/2023.

Il TAR ha, poi, rilevato che il meccanismo di giustificazioni preventive di ‘non anomalia’ dell’offerta – originariamente previsto dall’art. 87 del d.lgs. n. 163/2006 – fu superato già con il d.l. n. 78/2009 con l’introduzione della verifica successiva di non anomalia dell’offerta. La ratio della riforma era quella di non gravare tutti i concorrenti di un onere documentale potenzialmente inutile e, al contempo, di preservare il contraddittorio con l’impresa sottoposta a verifica. Alla luce di tale mutamento di paradigma, la giurisprudenza ha poi affermato che le giustificazione preventive non devono essere richieste in sede di presentazione delle offerte «ma vengono in rilievo, solo in via eventuale, nella fase successiva di verifica dell’anomalia, se e in quanto l’offerta ne risulti sospetta, occorrendo quindi un segmento procedimentale successivo per la valutazione di congruità».

Per tali ragioni, il TAR ha rigettato il ricorso e ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante.

Nella valutazione del Collegio, da un lato, i chiarimenti richiesti erano solamente additivi e chiarificatori dell’offerta e non già modificativi della stessa; dall’altro lato, l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 estende il soccorso istruttorio a «ogni carenza, omissione o irregolarità della documentazione», con il solo limite dell’immutabilità del contenuto sostanziale dell’offerta.

Il soccorso istruttorio è, infatti, configurato dal nuovo codice dei contratti pubblici come vero e proprio obbligo giuridico vincolante posto a tutela di interessi pubblici superiori, di natura imperativa e in quanto tale prevalente sulle previsioni della lex specialis. Per tale ragione, il TAR ha ulteriormente osservato che una clausola del bando che prevedesse l’esclusione automatica per una carenza documentale sanabile attraverso soccorso istruttorio si porrebbe in contrasto con una norma imperativa di legge e, in quanto tale, sarebbe soggetta al meccanismo dell’eterointegrazione.