Project financing e prelazione: il vincolo derivante dalla sentenza della Corte di giustizia sull’incompatibilità con il diritto eurounitario

Massima

A seguito della sentenza della Corte di giustizia del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, il giudice nazionale è tenuto a non riconoscere al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consenta, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto; pertanto tale giudice è tenuto a non applicare l’art. 183, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui prevede la menzionata prelazione, e a consentire il subentro nell’aggiudicazione del concorrente che da tale previsione sia stato pregiudicato.

L’annullamento della previsione concernente la prelazione non travolge l’intera gara, atteso che, in disparte ulteriori profili di illegittimità della stessa, che non possono essere vagliati dal giudice in assenza di domanda in tal senso, lo svolgimento e l’esito della gara sono comunque assicurati da atti non impugnati.

Il principio di effettività della tutela giurisdizionale di derivazione eurounitaria, anche in materia di appalti e concessioni, non osta all’applicazione del principio della domanda nel processo amministrativo, considerando che è la domanda di parte a delimitare la tutela richiesta e che risulta ultroneo estendere d’ufficio il sindacato a profili ulteriori di illegittimità non dedotti ritualmente dalle parti.

Nel giudizio amministrativo di impugnazione, il giudice, pur essendo tenuto a dare applicazione alle pronunzie della Corte di giustizia UE, deve rispettare i limiti dei motivi di ricorso dedotti, in applicazione del principio della domanda e del correlato principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, considerando che il contrasto di un atto amministrativo con il diritto europeo costituisce motivo di annullabilità e non di nullità.

Il caso - L’incompatibilità eurounitaria della prelazione nel project financing

La fattispecie di cui alla sentenza in esame riguardava l’applicazione della disciplina della c.d. finanza di progetto nella parte in cui prevedeva il diritto di prelazione in favore del proponente.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza 25 novembre 2024, n. 9449, aveva sollevato questione di compatibilità di tale norma con il diritto UE.

Al riguardo, la Corte di giustizia UE si pronunciava con sentenza della sez. II, 5 febbraio 2026, causa C-810/24, Urban Vision SpA contro Comune di Milano e Digital Vox Srl, ritenendo che: “l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara”.

A detta conclusione la Corte è giunta qualificando preliminarmente il contratto di cui trattasi come concessione di lavori ai sensi dell’art. 5 punto 1 lett. a) della direttiva 2014/23/UE (punto 31).

Successivamente, la Corte ha esaminato il diritto di prelazione, concludendo che esso viola il principio di parità di trattamento (art. 3 della direttiva 2014/23/UE) e le prerogative della concorrenza effettiva (art. 41 della direttiva 2014/23/UE), oltre a porsi in contrasto con la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE).

La questione - Il principio della domanda e l’autonomia procedurale degli Stati membri

Il problema giuridico al quale il Consiglio di Stato era chiamato a rispondere concerneva gli effetti della menzionata sentenza della Corte di giustizia UE sul caso alla sua attenzione.

In particolare, si poneva il dubbio se sussistessero i presupposti per annullare l’intera procedura o se invece fossero da caducare solo gli atti impugnati, esclusivamente nella parte in cui applicavano la previsione ritenuta illegittima dal giudice del diritto UE.

Si confrontavano quindi, sotto il profilo processuale, il principio della domanda, che implicava (nel caso di specie) la necessità di circoscrivere la portata della decisione della Corte, con il principio del controllo d’ufficio degli effetti del diritto UE sugli atti domestici.

Oppure, sotto angolatura sostanziale, si confrontavano il principio secondo cui utile per inutile non vitiatur con il principio che, sinteticamente, potrebbe definirsi “del contagio” secondo cui la sussistenza di una illegittimità nella lex specialis di gara deve dare luogo, tendenzialmente, all’annullamento dell’intera procedura, considerando anche la necessità di dare la massima applicazione possibile al diritto UE.

Le soluzioni giuridiche - I principi di proporzionalità e di sussidiarietà

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la domanda presentata dall'operatore ricorrente in prime cure, poi devoluta in appello, avesse ad oggetto soltanto la contestazione della legittimità della clausola di prelazione nonché degli atti di gara che, attuandola, avevano consentito al raggruppamento controinteressato di ottenere l’aggiudicazione (esercitando il relativo diritto).

Conseguentemente, l’interesse sotteso alla domanda caducatoria della ricorrente atteneva soltanto all’ottenimento dell’aggiudicazione ed al subentro nel contratto, avendo presentato la migliore offerta.

Pertanto, il Consiglio di Stato ha annullato l'aggiudicazione, disponendo il subentro nel contratto in favore dell'operatore economico ricorrente.

Gli argomenti principali adottati dal Collegio sono i seguenti.

• In primo luogo, sussiste un’ipotesi di annullabilità e non di nullità degli atti impugnati per contrarietà al diritto UE.
• In secondo luogo, si evidenzia la compatibilità del principio della domanda con il diritto UE. Difatti, quest’ultimo non osta all'applicazione del principio nazionale della domanda (e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato). Il giudice quindi non può rilevare d'ufficio profili di illegittimità comunitari per caducare l'intera gara se la parte non lo ha richiesto.

In questo senso, l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali della UE (diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice) presuppone e sancisce esso stesso il principio della domanda.

• In terzo luogo, in virtù del principio di autonomia procedurale, spetta agli Stati membri definire le modalità e i termini dei ricorsi giurisdizionali, purché siano rispettate le condizioni di equivalenza ed effettività della tutela.
• In quarto luogo, la c.d. Direttiva Ricorsi (Dir. 89/665/CEE) impone agli Stati membri di garantire ricorsi efficaci e rapidi per chiunque abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione e sia stato leso da una presunta violazione del diritto UE. Ed in questo senso, la nozione eurounitaria di "interesse a ricorrere", derivante dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, in particolare nelle sentenze Fastweb, Puligienica e Lombardi, valorizza al massimo il principio della domanda ed enfatizza l'effetto utile del ricorso.

Rispetto all'ordinamento italiano (che richiede concretezza e attualità del pregiudizio), la prospettiva UE riconosce la sussistenza dell'interesse anche alla riedizione della gara, ampliando le possibilità di tutela delle parti, ma sempre a fronte di una domanda, eventualmente incidentale.

Osservazioni - Il principio di effettività

La questione risolta dal Consiglio di Stato nel caso in parola rappresenta forse la prima applicazione nazionale (quantomeno d’appello) della sentenza della Corte di giustizia del 5 febbraio 2026 sullo specifico tema.

La soluzione individuata è certamente in linea con i principi processuali domestici, pur a fronte della sussistenza di argomenti suggestivi in diverso senso. In effetti, non appare manifestamente irrazionale sostenere che la (illegittima) previsione della prelazione negli atti di gara stravolga l’intera procedura, perché quest’ultima, in assenza della menzionata previsione, avrebbe potuto essere diversa sotto il profilo oggettivo, soggettivo ed economico. Ed il vizio, più che negli atti di gara, andrebbe individuato a monte, nella norma di legge ritenuta illegittima dalla Corte, per cui il richiamo alla teoria “del contagio”, o a quella dell’invalidità “a cascata”, o al principio di legalità “oggettivo”, non sembrerebbe in linea teorica palesemente insostenibile.

D’altro canto, in senso contrario, come ritenuto dal Consiglio di Stato, appaiono parimenti pregnanti i principi di proporzionalità e di sussidiarietà, oltre a quelli già menzionati di conservazione degli atti giuridici, in tutte le forme in cui sono declinati.

In tale scenario, potrebbe forse opinarsi che il riferimento al paradigma dell’effettività della tutela (art. 1 c.p.a.) abbia infine condotto il Collegio ad operare in favore della rigorosa applicazione del principio della domanda.

Invero, sarebbe stato particolarmente penalizzante per il ricorrente, ma anche per l’Amministrazione, una riedizione ex novo della procedura a causa di un vizio che, in ultima analisi, rimontava a previsioni legislative (peraltro non prive di una loro ratio).

Rimangono comunque aperte, in fattispecie similari, diverse questioni, tra cui i problemi derivanti da un eventuale maggiore avanzamento della fase dell’esecuzione, con i conseguenti interrogativi in ordine alla presenza dei presupposti per il subentro, nonché dall’eventuale sussistenza di pluralità di domande, ovvero di gravami incidentali dell’aggiudicatario (precedentemente promotore) diretti all’invalidazione (in subordine rispetto al respingimento del ricorso) dell’intera procedura.