Sui requisiti minimi essenziali nell'offerta tecnica: solo la stazione appaltante può definirli come tali e deve farlo in modo esplicito

La fattispecie. Nell'ambito di una gara pubblica per l'affidamento in concessione della gestione di un centro sportivo comunale, la seconda classificata impugnava l'aggiudicazione sostenendo che l'offerta tecnica della prima classificata non prevedesse la realizzazione di “una scuola tennis e una scuola di basket”, prestazione espressamente menzionata nel capitolato di gara. Secondo la ricorrente, tale previsione -in ragione della formulazione imperativa, della specificità della terminologia e della collocazione sistematica- integrava un requisito essenziale dell’offerta. L'aggiudicataria aveva invece proposto, nell'offerta tecnica, la realizzazione di una scuola di tennis e di una scuola di pallavolo.

La soluzione del TAR Milano. Il Collegio, che già in sede cautelare aveva negato il fumus boni iuris, anticipando le ragioni che avrebbero poi sorretto la decisione di merito, nella sentenza afferma che «l'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale».

Laddove, per converso, persista un certo margine di ambiguità, il Collegio evidenzia che trova piena applicazione il principio del favor partecipationis e della necessità di specificità e chiarezza delle cause di esclusione.

Con particolare riferimento a quest’ultimo profilo, il TAR, richiamando Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2567, ha precisato che «spetta, infatti, alla sola amministrazione concedente, nell'esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, delineare in modo palese (facendolo opportunamente seguire dall'indicazione specifica "a pena di inammissibilità dell'offerta") ciò che riveste natura "essenziale" per la formulazione dell'offerta, tenuto conto delle sue specifiche esigenze».

Applicando tali principi al caso concreto, il TAR ha escluso che dalla complessiva lettura degli atti di gara emergesse una previsione esplicita idonea a qualificare la prestazione contestata (la realizzazione di una scuola di basket) come requisito minimo essenziale dell’offerta tecnica, evidenziando in particolare che l'attività in questione non era specificamente indicata come tale, né era specificamente richiesta “a pena di inammissibilità dell’offerta” e che, peraltro, il disciplinare di gara conteneva un espresso richiamo al principio di equivalenza (in applicazione del quale la realizzazione di una scuola di basket e di una scuola di pallavolo sono state ritenute equivalenti).

Di conseguenza, il TAR ha respinto il ricorso.