L’esclusione per gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate e i limiti dell’apprezzamento della stazione appaltante

L’oggetto di causa. Nell'ambito di una procedura aperta indetta dal gestore del servizio idrico integrato per l'affidamento di un accordo quadro di fornitura di elettropompe la stazione appaltante disponeva l'esclusione di un operatore economico a fronte di una violazione fiscale di ingente valore (euro 11.194.337,00), pur non definitivamente accertata, in applicazione dell'art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, delle soglie di cui all'art. 3 dell'Allegato II.10 e dei criteri di cui all'art. 4, comma 1, del medesimo Allegato.

L'operatore escluso impugnava il provvedimento espulsivo, i verbali di gara, l'aggiudicazione in favore della prima classificata e, in via eventuale, lalex specialis, deducendo con unico motivo che la violazione avrebbe dovuto essere valutata in concreto dalla stazione appaltante sotto il profilo della sua effettiva sussistenza e della sua incidenza sull’affidabilità dell'impresa e sulla capacità di far fronte agli oneri economici dell'appalto, pena l’incompatibilità con i principi del risultato, della fiducia, dell’accesso al mercato e della buona fede.

Premesse argomentative. Il Collegio, nella sentenza in esame, muove dalla considerazione per cui un operatore economico non può legittimamente pretendere che «l’amministrazione che gestisce la gara si faccia carico di verificare la fondatezza o meno della pretesa impositiva formulata dall’amministrazione finanziaria: questo non è previsto dal Codice dei contratti ed è peraltro compito esclusivo dei giudici tributari».

Inoltre, ribadisce che la stazione appaltante neppure è tenuta a valutare aspetti discrezionali diversi dai presupposti normativi, aspetti quali la serietà, l’affidabilità e la capacità finanziaria dell’operatore economico; anzi è a questo scopo che il Codice dei contratti predispone una serie di regole per delimitare il perimetro oggettivo degli accertamenti che la stazione appaltante deve compiere qualora emerga una violazione fiscale grave e non definitivamente accertata a carico di un concorrente.

Ne consegue per l’operatore che intenda partecipare pendente contenzioso tributario, un onere di precostituzione della prova esimente - sospensione giurisdizionale o amministrativa, pronuncia favorevole, pagamento o impegno vincolante anteriore al termine di presentazione delle offerte - non surrogabile con argomenti sulla fondatezza della pretesa erariale, né recuperabile in sede di soccorso istruttorio.

L’infondatezza del ricorso. Il Collegio, in applicazione dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. 36/2023 e delle disposizioni dell’Allegato II.10, individua la ragione sostanziale della causa espulsiva nell’esecutività del debito erariale eccedente una determinata soglia: fatto evidentemente idoneo a pregiudicare la solvibilità e, con essa, la continuità aziendale dell'appaltatore, circostanza, nel caso di specie, “di palmare evidenza” stante la sproporzione tra il valore dell’appalto e l’entità del debito fiscale.

Si rimarca sotto il profilo normativo che l’aver parametrato l’entità del debito a quella dell’appalto (art. 3 All. II.10) è indice della volontà del legislatore di escludere che l’amministrazione compia giudizi fondati su criteri opinabili, in stridente contrasto con le garanzie di prevedibilità e uniformità delle procedure.

Sicché, il vincolo a un parametro di giudizio certo soddisfa a un tempo l’esigenza di neutralizzare, entro soglia, l’incidenza del debito tributario sulla capacità di adempiere (principio del risultato), quella di non esporre l’operatore a decisioni imprevedibili e difficilmente sindacabili (principi di fiducia e buona fede) e quella di non frapporre ostacoli eccessivi all’ingresso nel mercato della contrattualistica pubblica (principio di accesso al mercato).

In conclusione, il T.A.R. ha ritenuto legittima l'esclusione, ritenendola disposta all’esito di un’approfondita istruttoria in contraddittorio, nella quale, nonostante le richieste della stazione appaltante, il concorrente non aveva fornito alcuno degli elementi tipizzati dal legislatore. Dunque, la motivazione – incentrata sull'esistenza di una violazione grave non definitivamente accertata e sulla mancanza dei presupposti di cui all’art. 95, comma 2, del Codice e all’art. 4, comma 2, dell'Allegato II.10 – è stata giudicata idonea a sorreggere il provvedimento, con conseguente infondatezza del ricorso.