L’aggiudicatario e il diritto di accesso agli atti oscurati: il Consiglio di Stato fa chiarezza sul dies a quo del rito super accelerato

Il caso e il giudizio di primo grado. All’esito di una procedura di gara, la stazione appaltante comunicava l’avvenuta aggiudicazione e dava contestualmente atto dell’accoglimento dell’istanza di oscuramento proposta dalla seconda classificata, relativamente a pressoché tutta la documentazione tecnica da questa presentata. L’aggiudicatario, avendo vinto la procedura, non contestava inizialmente il provvedimento di oscuramento, non avendo alcuna ragione per accedere all’offerta della seconda classificata. In seguito, la situazione mutava radicalmente, all’esito della notifica del ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione notificato dal secondo classificato. Solo allora sorgeva per l’aggiudicatario un interesse concreto a esaminare le parti oscurate dell’offerta della concorrente, al fine di predisporre adeguate difese e, se del caso, articolare un ricorso incidentale.

L’aggiudicatario adiva pertanto il T.R.G.A. Sezione Autonoma di Bolzano con ricorso ex art. 36 d.lgs. n. 36/2023, notificato entro dieci giorni dalla ricezione del ricorso principale, chiedendo l’annullamento della determinazione di oscuramento e l’accesso integrale all’offerta del secondo classificato. Il TRGA dichiarava il ricorso irricevibile per tardività, rilevando che il termine perentorio di dieci giorni decorresse per tutti, indistintamente, dalla comunicazione di aggiudicazione. Permettere all’aggiudicatario di ricorrere oltre tale termine avrebbe, a giudizio del Tribunale, violato il principio di parità tra le parti, creando una irragionevole “divaricazione” dei termini.

L’aggiudicatario ha quindi proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato.

La decisione del Consiglio di Stato. La Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello, riformando la sentenza del TRGA di Bolzano. Il Collegio ha fondato la propria decisione su un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023. A tal proposito il giudice d’appello ha osservato che il rito super accelerato ivi previsto (caratterizzato da un termine di impugnazione di soli dieci giorni) è strutturalmente funzionale a consentire ai concorrenti non aggiudicatari di ottenere tempestivamente i documenti necessari per impugnare l’aggiudicazione entro i ristretti termini di legge. Esso presuppone, dunque, che vi sia un interesse attuale e concreto all’impugnazione già al momento della comunicazione di aggiudicazione.

Tale interesse non sussiste in capo all’aggiudicatario quando, come nel caso di specie, la propria istanza di oscuramento sia stata accolta: l’aggiudicatario ha già ottenuto il “bene della vita” e non ha ragione alcuna di contestare le determinazioni sull’oscuramento delle offerte altrui. Sarebbe del tutto illogico e sproporzionato imporgli, pena la decadenza, di impugnare in via puramente cautelativa e preventiva una determinazione che non gli reca alcun pregiudizio attuale. L’interesse a conoscere l’offerta oscurata del concorrente sorge, per l’aggiudicatario, soltanto nell’ipotesi in cui un altro operatore impugni l’aggiudicazione, mettendo a rischio il risultato conseguito.

Ne deriva, per il Collegio, che in tale situazione trova applicazione analogica l’art. 42 c.p.a. in materia di ricorso incidentale: le domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale possono essere proposte entro un termine che decorre dalla notifica del ricorso principale. Poiché il ricorso dell’aggiudicatario era stato notificato entro dieci giorni dalla ricezione del ricorso principale della seconda classificata, il Consiglio di Stato lo ha ritenuto tempestivo e ha quindi esaminato il merito.