Difetto di ius postulandi e nullità della clausola di prelazione nella concessione di beni pubblici

È rilevabile d’ufficio il difetto dello ius postulandi della parte resistente, per essersi la stessa costituita mediante procura generale alle liti anziché mediante procura speciale. La disciplina di cui agli artt. 40, comma 1, lett. g) e 44, comma 1, lett. b) c.p.a. che impone alle parti, a pena di nullità, la procura speciale, non essendo sufficiente per la costituzione in giudizio quella generale si applica al ricorso introduttivo del giudizio proposto dal ricorrente e alla memoria di costituzione in giudizio depositata dalla resistente. Il vizio dello ius postulandi dell’atto introduttivo del giudizio determina l’inammissibilità del ricorso per difetto di uno dei presupposti processuali; mentre, se afferente alla memoria di costituzione di parte resistente, determina la nullità della costituzione, con conseguente inutilizzabilità delle difese ai fini della decisione. Come affermato dal C.d.S., A.P., n. 11/2025 tali vizi non sono sanabili in corso di causa, ai sensi dell’art. 182 c.p.c.

È rilevabile d’ufficio, in via preliminare di merito ai sensi dell’art. 1421 c.c. la nullità della convenzione accessoria alla concessione che contenga la clausola che attribuisce, in alternativa, il diritto di prelazione al mantenimento del servizio all’esito dell’espletamento di una gara che abbia individuato altro concessionario ovvero il diritto alla valutazione commerciale degli impianti ai fini della loro acquisizione da parte del terzo.

Secondo i principi affermati in materia di concessioni di beni pubblici suscettibili di sfruttamento economico e costituenti risorse scarse, ai sensi dell’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE (Direttiva Bolkestein), tali concessioni devono avere durata limitata ed essere attribuite mediante procedure concorsuali per garantire il confronto tra gli operatori e l’apertura del mercato. Alla scadenza della concessione, il concessionario uscente non è titolare di alcuna aspettativa al rinnovo, né di alcun diritto di insistenza o di prelazione sui beni oggetto del rapporto.

La concessione che contiene la previsione di un diritto di prelazione in favore del concessionario uscente determina una restrizione della concorrenza e si pone in contrasto con l’art. 14, comma 4, d.lgs. n. 59/2010, che vieta il riconoscimento di vantaggi al prestatore uscente. Pertanto, il provvedimento concessorio è illegittimo per contrasto con il diritto unionale, mentre la clausola della convenzione accessoria alla concessione è affetta da nullità virtuale ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. per contrasto con una norma imperativa.