Il concorrente escluso per un giudizio negativo sull’offerta vanta comunque un interesse all’ostensione delle offerte degli altri partecipanti

Il caso. Il TAR è stato chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto da una società esclusa da una procedura competitiva per l’affidamento degli spazi destinati alle attività di caffetteria e catering. In particolare, nel caso all’esame del Tribunale, la ricorrente aveva chiesto l’ostensione delle offerte presentate dagli altri concorrenti, sostenendo di vantare un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza della documentazione di gara, anche in ragione dell’impugnazione della propria esclusione. La stazione appaltante aveva tuttavia eccepito la carenza di interesse, richiamando l’orientamento secondo cui l’impresa esclusa non avrebbe titolo a ottenere la documentazione relativa alle offerte altrui.

La soluzione. Il TAR, in primo luogo, segnala che, in una precedente decisione riguardante la medesima vicenda, aveva chiarito che l’esclusione determinata dal mancato raggiungimento del punteggio minimo previsto per l’offerta tecnica non attiene alla fase di ammissione alla gara, bensì alla fase di valutazione dell’offerta. Per tale ragione, la posizione del concorrente escluso deve essere assimilata a quella del partecipante in possesso dei requisiti richiesti che, pur essendo stato ammesso e valutato, non abbia ottenuto l’aggiudicazione.

Come evidenziato dal Collegio, la posizione del soggetto escluso, ai fini del radicamento dell’interesse all’integrale rinnovazione della gara, va equiparata a quella del partecipante in possesso dei requisiti richiesti per partecipare alla gara e la cui offerta tecnica, benché oggetto di valutazione, non sia stata ritenuta dalla stazione appaltante adeguata ai fini dell’aggiudicazione del contratto.

Sulla base di tale presupposto, il TAR ha ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla stazione appaltante, osservando che il concorrente escluso per un giudizio negativo sull’offerta tecnica conserva comunque un interesse all’ostensione delle offerte degli altri partecipanti.

Il Tribunale ha tuttavia ricordato che per costante giurisprudenza, l’accesso “difensivo” nell’ambito di una gara impone all’istante di dimostrare non già un generico interesse alla tutela in giudizio, ma la concreta necessità di utilizzarla.

Parte ricorrente, sottolinea il Tribunale, ha adeguatamente assolto a tale onere probatorio limitatamente alla richiesta di visionare l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, poiché ha specificamente rappresentato l’esigenza di acquisirla per valutare la proposizione di motivi di appello riguardanti alcuni aspetti della proposta tecnica risultata vincitrice.

Infine, sottolinea il giudice di prime cure richiamando una precedente pronuncia del Consiglio di Stato, non è compito del Collegio svolgere “alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato o instaurando […], effettuando inammissibili ed impossibili prognosi circa la fondatezza di una particolare tesi difensiva, alla quale la richiesta di accesso sia preordinata, salvo, ovviamente, il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990” (così Cons. Stato, sez. III, 10 gennaio 2025, n. 149).

Conclusioni. Il TAR ha accolto il ricorso, limitatamente alla richiesta di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, ritenendo dimostrato il collegamento tra la documentazione richiesta e lo scopo difensivo perseguito dalla ricorrente.