Illegittima l’esclusione per mancata risposta a una richiesta di soccorso istruttorio trasmessa con modalità difformi da quelle previste dalla lex specialis

Il caso. Il TAR è stato chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di gara, disposta per la mancata risposta a una richiesta di soccorso istruttorio finalizzata all’integrazione della documentazione di offerta. La società ricorrente ha contestato l’esclusione sostenendo di non essere mai venuta a conoscenza della richiesta, poiché la stessa non era stata pubblicata sulla piattaforma telematica individuata dalla lex specialis come canale ordinario di comunicazione tra stazione appaltante e concorrenti.

La soluzione. Il Tribunale evidenzia, in via preliminare, che il Capitolato speciale d’appalto costituisce, secondo lalex specialis, un documento che deve essere necessariamente sottoscritto dal concorrente, essendo espressamente richiesto a pena di esclusione nella busta tecnica, quale elemento idoneo ad attestare l’accettazione specifica e consapevole delle condizioni contrattuali della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2025, n. 3547).

Tuttavia, nel caso di specie, sottolinea il giudice di prime cure, la stessa Amministrazione ha ritenuto tale mancanza suscettibile di regolarizzazione, attivando il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101, d.lgs. n. 36/2023, in applicazione dell’orientamento giurisprudenziale che, nell’ottica del favor partecipationis, ammette la sanabilità delle irregolarità documentali quando non incidano direttamente sul contenuto sostanziale dell’offerta.

Al riguardo, sottolinea il TAR, non va trascurata la circostanza che nella domanda di partecipazione la ricorrente ha espressamente dichiarato «di aver preso integrale visione del disciplinare di gara, del capitolato speciale d’appalto, dello schema di contratto e dei relativi allegati e di tutta la documentazione di gara, e di accettare le condizioni in essi contenute», per cui non sussiste alcun dubbio sulla volontà della medesima di assumere l’impegno a concludere il contratto alle condizioni ivi previste, sicché la mancata sottoscrizione del Capitolato non può essere ascritta ad un difetto di volontà negoziale o ad una incertezza circa l’impegno assunto, ma integra piuttosto una carenza meramente formale.

Secondo il Tribunale, posto dunque che l’esclusione è stata disposta non già per la mancata sottoscrizione del Capitolato, ma per la mancata ottemperanza al soccorso istruttorio, assume carattere decisivo la verifica della legittimità delle modalità con cui tale subprocedimento è stato attivato.

Sotto tale profilo, il Tribunale rileva che la lex specialis stabilisce in maniera puntuale che «tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni tra stazione appaltante e operatori economici sono eseguiti…tramite le piattaforme di approvvigionamento digitale e, per quanto non previsto dalle stesse, mediante utilizzo del domicilio digitale», nonché, con specifico riferimento al soccorso istruttorio, che la stazione appaltante assegna il termine per l’integrazione «indicando … la sezione del Sistema dove deve essere inserita la documentazione richiesta».

Da tali previsioni, sottolinea il TAR, emerge chiaramente che la piattaforma costituisce il canale ordinario e tipico di comunicazione, mentre il ricorso al domicilio digitale riveste carattere meramente sussidiario.

Inoltre, continua il Tribunale, va evidenziato che, dall’esame della domanda di partecipazione, emerge come la ricorrente, operatore economico transfrontaliero, non ha eletto alcun domicilio digitale qualificato ai sensi del regolamento eIDAS (Regolamento UE n. 910/2014, che disciplina i servizi fiduciari e, in particolare, il «servizio elettronico di recapito certificato qualificato», quale sistema che garantisce certezza legale di invio, ricezione e identità del mittente e del destinatario), avvalendosi invece della diversa opzione prevista dalla lex specialis.

Ed invero, continua il TAR, nella sezione della domanda di partecipazione rubricata «Autorizzazioni e ulteriori dichiarazioni ai fini dell’accesso, delle comunicazioni e del trattamento dei dati», la ricorrente, ha espressamente dichiarato «di non essere presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6-ter del d.lgs. n. 82/05, e, pertanto, così come previsto dal Disciplinare, elegge domicilio digitale per tutte le comunicazioni inerenti la presente procedura nell’apposita area del Sistema ad esso riservata», autorizzando «la Stazione Appaltante a trasmettere ogni comunicazione ai sensi dell’articolo 29 d.lgs. n. 36/2023 tramite le piattaforme dell’ecosistema nazionale […] e, per quanto non previsto dalle predette piattaforme, mediante l’utilizzo del domicilio digitale».

Ne consegue che la ricorrente ha inequivocabilmente individuato la piattaforma quale luogo esclusivo e primario di elezione del proprio domicilio digitale, conformemente a quanto previsto dalla lex specialis,mentre nessuna elezione è stata effettuata con riferimento ad un recapito certificato qualificato ai sensi della normativa europea.

La mera indicazione della PEC del difensore, inserita nel modulo di partecipazione nella parte relativa ai dati societari, unitamente a un indirizzo mail non certificato, non può quindi, a parere del giudice di prime cure, essere interpretata come una deroga individuale alle modalità di comunicazione stabilite dalla lex specialis, la quale vincola parimenti Amministrazione e concorrenti, né può superare la chiara manifestazione di volontà della stessa parte di ricevere le comunicazioni attraverso la piattaforma.

La non coerenza del comportamento della stazione appaltante, sottolinea il giudice di prime cure, è ulteriormente confermata dal fatto che il provvedimento di esclusione è stato regolarmente pubblicato sulla piattaforma telematica, evidenziando come quest’ultima fosse pienamente funzionante ed utilizzabile quale canale di comunicazione.

Né possono essere condivise, secondo il Tribunale, le difese dell’Amministrazione fondate sui principi di buona fede e autoresponsabilità del concorrente. Sul punto il Collegio osserva che tali principi hanno natura bilaterale e non possono tradursi in un aggravamento degli oneri a carico del privato, legittimando la stazione appaltante a discostarsi unilateralmente dalla disciplina della gara.

Conclusioni. Il TAR, accogliendo il ricorso, evidenzia che una richiesta di soccorso istruttorio trasmessa attraverso un canale diverso da quello stabilito dalla lex specialis non può ritenersi validamente conosciuta dal concorrente. Pertanto, la mancata risposta non può costituire legittima causa di esclusione dalla procedura di gara e il provvedimento espulsivo deve essere conseguentemente annullato.