Rimessa alle sezioni unite la questione circa l’applicabilità delle garanzie difensive ex art. 103 c.p.p. alle ipotesi in cui il difensore assuma la qualità d’indagato

Massima

In tema di perquisizione e sequestro nello studio dell’avvocato che sia anche indagato nel medesimo procedimento, l’art. 103 c.p.p. è oggetto di contrasto: la questione è rimessa alle sezioni unite.

Il caso

La vicenda in esame trae origine da un decreto di perquisizione e sequestro eseguito nei confronti di un avvocato, indagato in concorso per il reato di frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.).

Il contenuto di detto decreto era stato inizialmente confermato dall’ordinanza del Tribunale di Bari, che aveva rigettato la richiesta di riesame proposta dall’indagato.

Secondo la prospettazione dell’indagato, detto decreto avrebbe violato l’art. 103 c.p.p., in quanto le garanzie difensive ivi previste dovrebbero essere osservate in ogni caso in cui l’attività di ricerca della prova venga svolta presso l’ufficio di un avvocato che abbia assunto la qualifica di «difensore», ancorché in un procedimento diverso rispetto a quello in cui l’attività di ricerca viene compiuta (Cass. pen., sez. II, 25 ottobre 2022, n. 44892, Morgantini, Rv. 283822).

Il Tribunale di Bari, nel rigettare la richiesta di riesame, aveva invece aderito al diverso orientamento secondo cui dette garanzie vengono meno allorché l’avvocato sia indagato nel procedimento in cui viene compiuta l’attività di ricerca della prova (Cass. pen., sez. II, 13 novembre 2024, n. 44941, Addeo, Rv. 287347).

Avverso detta ordinanza, l’indagato ha proposto ricorso per Cassazione, affidandolo a due motivi, tra cui merita particolare approfondimento quello avente ad oggetto l’asserita violazione di legge processuale (ex art. 606, comma 1, lett. c) c.p.p.) in relazione all’art. 103 c.p.p., nonché l’asserita apparenza della motivazione (ex art. 606, comma 1, lett. e) c.p.p.) rispetto alla già eccepita violazione delle garanzie previste dall’art. 103 c.p.p.

La questione

La questione giuridica affrontata verte sull’applicabilità delle garanzie difensive previste dall’art. 103 c.p.p. alle ipotesi in cui il difensore assuma anche la qualità d’indagato nel procedimento penale in cui l’attività d’ispezione o perquisizione viene svolta.

In punto, l’ordinanza in esame, dopo aver preliminarmente vagliato il contenuto di due risalenti sentenze delle sezioni unite sul punto (Cass. pen., sez. un., 12 novembre 1993, n. 24, De Gasperini, Rv. 195626 -195627; Cass. pen., sez. un., 12 novembre 1993, n. 25, Grollino, Rv. 195627), ha evidenziato il successivo svilupparsi di un contrasto giurisprudenziale rispetto all’applicabilità delle garanzie difensive ex art. 103 c.p.p. rispetto alle ipotesi in cui il difensore assuma anche la qualità d’indagato.

Le due sopracitate sentenze avevano già all’epoca risolto un precedente contrasto giurisprudenziale, evidenziando che le garanzie stabilite dall’art. 103 c.p.p. debbano trovare applicazione anche con riferimento alle ipotesi in cui l’avvocato abbia assunto la qualifica di «difensore» in un procedimento differente rispetto a quello in cui viene svolta l’attività di ricerca.

Dette sentenze, tuttavia, non fanno alcuno specifico riferimento alle ipotesi in cui l’avvocato, destinatario dell’attività d’ispezione o di perquisizione, assuma la qualità di «indagato» nel relativo procedimento.

Le soluzioni giuridiche

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, maggiormente «aderente» all’interpretazione delle sezioni unite «De Gasperini» e «Grollino», le garanzie stabilite dall’art. 103 c.p.p., in quanto finalizzate a tutelare l’inviolabilità della sfera difensiva (garantita dall’art. 24 Cost.), dovrebbero trovare applicazione ogni qual volta l’attività di ricerca venga svolta presso l’ufficio di un avvocato che abbia assunto la qualifica di «difensore», anche se detta qualifica afferisca ad un procedimento differente rispetto a quello in cui detta attività è stata disposta (Cass. pen., sez. II, 25 ottobre 2022, Morgantini, Rv. 283822; Cass. pen., sez. IV, 3 aprile 2014, n. 23002, Trotta, Rv. 262235; Cass. pen, sez. VI, 12 marzo 2001, n. 20295, De Mari, Rv. 218841)

Inoltre, sempre secondo detto orientamento giurisprudenziale (conforme all’interpretazione delle sezioni unite «De Gasperini»), la limitazione al sequestro di carte e documenti (stabilita dall’art. 103 comma 2, c.p.p.) opererebbe anche con riferimento alle ipotesi in cui la prodromica attività di ricerca sia stata effettuata presso un luogo differente rispetto all’ufficio del difensore (ciò sulla base della diversa formulazione letterale tra il primo comma, che fa espressamente riferimento all’ufficio dei difensori ed il secondo comma che riporta, invece, la dicitura «presso i difensori»).

Per quanto concerne il secondo orientamento giurisprudenziale, le garanzie difensive stabilite dall’art. 103 c.p.p. non dovrebbero trovare applicazione nel caso in cui l’avvocato assuma la qualità di «indagato», in quanto in dette ipotesi non assumerebbe alcun rilievo l’attività difensiva eventualmente svolta rispetto ad ulteriori soggetti e, di conseguenza, verrebbe meno l’esigenza di tutela della sfera difensiva che detto articolo mira a garantire (Cass. pen., sez. II, 13 novembre 2024, Addeo, Rv. 287347; Cass. pen., sez. VI, 9 novembre 2018, n. 8295, Santimone, Rv. 275091-02; Cass. pen., sez. II, 16 maggio 2012, n. 32909, Marsala, Rv. 253263).

Detto diverso orientamento si fonda sulla collocazione sistematica della norma (inserita nel titolo VII del libro I del codice di rito, che fa specifico riferimento al difensore dell’imputato) e, sulla base di ciò, giunge alla conclusione che dette garanzie siano state inserite esclusivamente a tutela dell’attività svolta a favore dell’indagato o imputato (secondo detto orientamento, se così non fosse, si rischierebbe d’introdurre un pericoloso ed ingiustificato «principio immunitario» per tutti i difensori).

Osservazioni

Il tema posto dall’ordinanza in commento è particolarmente delicato, in quanto incide direttamente su un principio costituzionale, che è quello dell’inviolabilità della sfera difensiva, garantito dall’art. 24 Cost. e tutelato tramite le regole procedurali stabilite dall’art. 103 c.p.p.

La questione era stata in parte già affrontata dalle sezioni unite «De Gasperini» e «Grollino», le quali possono fornire interessanti spunti di riflessione, anche alla luce del richiamo al contenuto dei lavori preparatori e della relazione al progetto preliminare del 1978.

A tal fine, occorre preliminarmente chiarire che il principio garantito dalla norma in esame non è posto a tutela del difensore, ma di qualunque soggetto che abbia concretamente beneficiato dell’attività svolta dal difensore.

Alla luce di ciò, l’assunzione della qualità di «indagato» da parte del difensore destinatario dell’attività d’ispezione o di perquisizione non dovrebbe di per sé essere sufficiente a far venir meno dette garanzie, in quanto un’attività d’ispezione o di perquisizione svolta presso un ufficio di un difensore è in ogni caso potenzialmente idonea a ledere la sfera difensiva dei soggetti da quest’ultimo assistiti.

Di contro, la collocazione sistematica della norma porta una parte della giurisprudenza a ritenere che le garanzie difensive ex art. 103 c.p.p. non possano essere estese alle ipotesi in cui quest’ultimo assuma la diversa qualità di «indagato».

Alla luce di dette differenti interpretazioni, le sezioni unite, pertanto, saranno chiamate preliminarmente a chiarire la nozione di «difensore» rilevante ai sensi dell’art. 103 c.p.p. e, conseguentemente, a stabilire se, nelle ipotesi in cui il difensore assuma la qualità di «indagato», le garanzie ivi previste trovino applicazione o meno.