La capacità di testare del beneficiario della misura di protezione dell’amministrazione di sostegno

La normativa di riferimento

L’art. 591, comma 1, c.c. prevede che “possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci della legge”.
Il comma 2 nn. 1), 2) e 3) della predetta disposizione stabilisce che sono incapaci di testare i minori, gli interdetti per infermità di mente e coloro i quali, sebbene non interdetti, siano per qualsiasi causa, anche transitoria, incapaci di intendere e di volere al momento di testare.

L’art. 774, comma 1, c.c. stabilisce che non possono fare donazione coloro che non hanno la piena capacità di disporre dei propri beni restando tuttavia valida la donazione fatta dal minore e dall’inabilitato nel loro contratto di matrimonio ai sensi degli artt. 165e 166 c.c..

Ai sensi dell’art. 405, comma 5, nn. 3 e 4) c.c., il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno deve contenere l’indicazione dell’oggetto dell’incarico e degli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario e degli atti che il beneficiario può compiere solo con l’assistenza dell’amministratore di sostegno.

L’art. 407, comma 4, c.c. prevede, poi, che il giudice tutelare può, in ogni tempo modificare o integrare, anche d’ufficio, le decisioni assunte con il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno.

L’art. 409, comma 1, c.c. prevede, a propria volta, che il beneficiario dell’amministrazione di sostegno conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno.

Il quarto comma dell’art. 411 c.c. stabilisce, infine, che il giudice tutelare può, anche d’ufficio, tanto nel provvedimento con il quale nomina l’amministratore di sostegno quanto in un successivo provvedimento, disporre che determinati effetti, limitazioni o decadenze, previsti da disposizioni di legge dettate per l’interdetto o l’inabilitato, si estendano al beneficiario dell’amministrazione di sostegno, avuto riguardo all’interesse del medesimo e a quello tutelato dalle predette disposizioni.

Il beneficiario della misura di protezione conserva, pertanto, la capacità di testare e di donare ma il giudice tutelare può imporre, nel singolo caso e in funzione di una maggiore tutela del beneficiario stesso, limitazioni di tale capacità.

Le conclusioni che precedono trovano conferma nella giurisprudenza della Corte Costituzionale e in quella di legittimità, che verranno esaminate nel prosieguo della trattazione, formatesi in tema di atti personalissimi quali il matrimonio e, appunto, il testamento e la donazione.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale

La Corte costituzionale con la sentenza 30 novembre 2005, n. 440, depositata in data 9 dicembre 2005, ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 404, 405 e 409 c.c., nel testo introdotto dalla l. n. 6/2004, sollevata dal giudice tutelare di Venezia - sezione distaccata di Chioggia, in riferimento agli artt. 2, 3, 41, comma 1, e 42 Cost. sul presupposto interpretativo che l’ambito di operatività del nuovo istituto dell’amministrazione di sostegno può coincidere con quelli delle preesistenti figure dell’interdizione e dell’inabilitazione in quanto "la complessiva disciplina inserita dalla l. n. 6/2004, sulle preesistenti norme del codice civile affida al giudice il compito di individuare l’istituto che, da un lato, garantisca all’incapace la tutela più adeguata alla fattispecie e, dall’altro, limiti nella minore misura possibile la sua capacità; e consente, ove la scelta cada sull'amministrazione di sostegno, che l’ambito dei poteri dell’amministratore sia puntualmente correlato alle caratteristiche del caso concreto. Solo se non ravvisi interventi di sostegno idonei ad assicurare all'incapace siffatta protezione, il giudice può ricorrere alle ben più invasive misure dell’inabilitazione o dell’interdizione, che attribuiscono uno status di incapacità, estesa per l'inabilitato agli atti di straordinaria amministrazione e per l'interdetto anche a quelli di amministrazione ordinaria”.

Ancora, la Consulta con sentenza 7 marzo 2019, n. 114, depositata in data 10 maggio 2019, ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale del primo comma, primo periodo, dell’art. 411 c.c., sollevate dal Giudice tutelare del Tribunale di Vercelli, in riferimento agli artt. 2 e 3 Cost. nella parte in cui non prevede che siano consentite, con le forme abilitative richieste, le donazioni da parte dei beneficiari di amministrazione di sostegno, affermando che il beneficiario conserva la sua capacità di donare, salvo che il giudice tutelare, anche d’ufficio, ritenga di limitarla - nel provvedimento di apertura dell’amministrazione di sostegno o in occasione di una sua successiva revisione - tramite l’estensione, con esplicita clausola ai sensi dell’art. 411, quarto comma, primo periodo, c.c. del divieto previsto per l’interdetto e l’inabilitato dall’art. 774, primo comma, primo periodo, c.c.

Ha osservato la Consulta che “l’amministrazione di sostegno si presenta come uno strumento volto a proteggere senza mortificare la persona affetta da una disabilità, che può essere di qualunque tipo e gravità (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 27 settembre 2017, n. 22602). La normativa che la regola consente al giudice di adeguare la misura alla situazione concreta della persona e di variarla nel tempo, in modo tale da assicurare all’amministrato la massima tutela possibile a fronte del minor sacrificio della sua capacità di autodeterminazione (in questo senso, Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenze 11 maggio 2017, n. 11536; Cass. 26 ottobre 2011, n. 22332; Cass. 29 novembre 2006, n. 25366 e Cass. 12 giugno 2006, n. 13584; ma si veda anche Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 11 settembre 2015, n. 17962).

Introducendo l’amministrazione di sostegno, il legislatore ha dotato l’ordinamento di una misura che può essere modellata dal giudice tutelare in relazione allo stato personale e alle circostanze di vita di ciascun beneficiario e in vista del concreto e massimo sviluppo delle sue effettive abilità. Così l’ordinamento oggi mostra una maggiore sensibilità alla condizione delle persone con disabilità, è più attento ai loro bisogni e allo stesso tempo più rispettoso della loro autonomia e della loro dignità di quanto non fosse in passato, quando il codice civile si limitava a stabilire una netta distinzione tra soggetti capaci e soggetti incapaci, ricollegando all’una o all’altra qualificazione rigide conseguenze predeterminate.”.

Ha, infine, osservato la Corte Costituzionale che la nuova disciplina si raccorda pienamente con la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, approvata a New York il 13 dicembre 2006 dalla Assemblea Generale delle Nazioni Unite, sottoscritta dall’Italia il 30 marzo 2007 e ratificata con l. 3 marzo 2009, n. 18, nonché con la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata una prima volta a Nizza il 7 dicembre 2000 e una seconda volta, in una versione adattata, il 12 dicembre 2007 a Strasburgo da Parlamento, Consiglio e Commissione, Carta il cui art. 26 protegge “il diritto delle persone con disabilità di beneficiare di misure intese a garantirne l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità”.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione

L’orientamento più volte espresso dalla S.C. in tema di atti personalissimi è nel senso affermato dalla Consulta e sopra riportato.
È stato, infatti, affermato dalla Corte di Cassazione che il giudice tutelare può prevedere d’ufficio, ai sensi degli artt. 405, comma 5, nn. 3) e 4) c.c. e  407, comma 4, c.c., sia con il provvedimento di nomina dell’amministratore di sostegno sia mediante successive modifiche, la limitazione della capacità di testare o di donare del beneficiario, ove le sue condizioni psico-fisiche non gli consentano di esprimere una libera e consapevole volontà, essendo tuttavia esclusa tanto la possibilità di estendere in via analogica al beneficiario dell’amministrazione di sostegno l’incapacità di testare prevista dall’art. 591, comma 2, c.c. quanto che il combinato disposto degli artt. 774, comma 1 c.c., e 411, comma 2 e 3, c.c. non consenta di limitare la capacità di donare del beneficiario della misura (cfr., con riferimento al testamento, Cass., Sez. II, ord. 28 agosto 2020, n. 18042, in C.E.D. Cass. 658948-01, e, con riferimento alla donazione, Cass., Sez. I, ord. 21 maggio 2018, n. 12460, in C.E.D. Cass. 649112-01, la quale ha affermato che “la previsione di tali incapacità può risultare strumento di protezione particolarmente efficace per sottrarre il beneficiario a potenziali pressioni e condizionamenti da parte di terzi, rispondendo tale interpretazione alla volontà del legislatore che, con l’introduzione dell’amministrazione di sostegno, ha voluto realizzare un istituto duttile, e capace di assicurare risposte diversificate e personalizzate in relazione alle differenti esigenze di protezione”; nello stesso senso cfr. Cass., Sez. II, ord. 28 aprile 2022, n. 13270, non massimata, la quale ha ritenuto, in relazione a una fattispecie di testamento olografo redatto da una persona sottoposta ad amministrazione di sostegno, che quest’ultima conserva la capacità di agire per tutti gli atti non richiedenti la rappresentanza esclusiva o l’assistenza dell’amministratore di sostegno ex art. 409, comma 1, c.c. e conseguentemente conserva anche la capacità di donare o di testare “fatta salva la possibilità che il giudice tutelare, attraverso l’esercizio del potere previsto dall’art. 411, comma 4, c.c., possa imporre, nel singolo caso e in funzione di una maggiore tutela, la limitazione della capacità di testare o donare del beneficiario”).

A questo proposito deve essere evidenziato come la limitazione della capacità di testare o di donare del beneficiario della misura di protezione debba risultare specificamente stabilita con il provvedimento del giudice tutelare posto che “In assenza di qualsiasi riferimento nel provvedimento, ad esempio, all’incapacità di fare testamento, non sono consentite valutazioni logiche o di coerenza fondate sull’ampiezza degli atti per i quali il provvedimento abbia previsto la rappresentanza o l'assistenza dell’amministratore di sostegno” (così Cass., Sez. II, ord. 28 aprile 2022, n. 13270, cit.).

Ancora la S.C. di Cassazione ha affermato che “il beneficiario dell’amministrazione di sostegno non può considerarsi … presuntivamente incapace di testare o di donare” in quanto “Il legislatore estende ex art. 411 comma 2 c.c. all’amministratore di sostegno l’incapacità di ricevere per testamento di cui all’art. 596 c.c., ma non annovera tra i casi di incapacità tipizzati dall’art. 591 c.c. quello del soggetto beneficiario di amministrazione di sostegno” e, inoltre, che “Da tempo, tuttavia, la giurisprudenza di legittimità ha ammesso la possibilità che il giudice tutelare, come previsto dall’art. 411 comma 4 c.c., nel provvedimento con il quale nomina l’amministratore di sostegno o successivamente possa disporre che gli effetti limitativi alla capacità di testare e donare siano estesi al beneficiario, superando la tesi contraria a mente della quale il carattere eccezionale dell’incapacità di testare e la natura stessa degli atti personalissimi impedissero l’intervento della volontà di un terzo in funzione d’intermediazione o integrazione di quella dell’interessato” (cfr. Cass. civ., Sez. I, ord. 22 gennaio 2026, n. 1396, in C.E.D. Cass. 676786-01 e IUS Famiglie 3 aprile 2026, con nota di A. Oliva, Amministrazione di sostegno, tra esigenze di protezione e salvaguardia della libertà personale del beneficiario; nel caso di specie, la S.C. ha cassato con rinvio il provvedimento con il quale, nonostante la presenza di un quadro clinico compromesso dal progressivo e irreversibile grave deterioramento cognitivo dell’amministrato, accertato in esito alla consulenza tecnica d’ufficio, era stata disattesa la richiesta di stabilire limitazioni della capacità di testare e donare del medesimo, poiché tali limitazioni erano state ritenute sproporzionate in ragione della cospicua somma mensile di cui l’interessato poteva liberamente disporre).

Di recente la Corte di legittimità ha nuovamente affermato che il giudice tutelare può, ai sensi dell’art.411 comma 4 c.c., escludere la capacità del beneficiario di amministrazione di sostegno di disporre per testamento, qualora le sue condizioni psico-fisiche non gli consentano di esprimere una libera e consapevole volontà, motivando compiutamente in riferimento tanto a tali condizioni e all’interesse del soggetto protetto quanto all’esigenza di tutelare la libertà di manifestazione e l’assenza di condizionamenti della sua volontà testamentaria, ma non può stabilire che il beneficiario possa disporre solo con l’assistenza dell’amministratore di sostegno (cfr. Cass. Sez. II, 6 febbraio 2026, n. 2648, in C.E.D. Cass. 677445-01 e 02, in Foro it., 2026, I, pagg. 726 e ss., con nota di C. Cicero, Capacità testamentaria e amministrazione di sostegno e in Giurisprudenza Italiana - giugno 2026, pagg. 1275 e ss., con nota di M. Rinaldo, La capacità di testare del beneficiario di amministrazione di sostegno).

Ha, inoltre, precisato al riguardo la Corte di Cassazione che “data la natura personalissima del testamento, il giudice tutelare non ha il potere di stabilire (né all’atto di disporre l’amministrazione né successivamente) forme intermedie di capacità a testare filtrate dall’assistenza dell’amministratore, il quale a tale atto deve restare estraneo. In altri termini, l’amministrato o è o non è capace di testare da solo. Nel primo caso egli deve testare senza alcuna assistenza, se non quella che lo stesso pubblico ufficiale deve prestare nello svolgere il proprio ministero in conformità alle prescrizioni di legge dettate per la tipologia dell’atto; nel secondo è il testamento stesso a dover essere escluso, a nulla rilevando l’ausilio, in qualunque forma dato, ad opera dell’amministratore di sostegno. Tertium non datur e, di riflesso, il giudice tutelare non ha il potere di stabilire altrimenti” [così Cass. civ. II, 6 febbraio 2026, n. 2648, cit., nel caso di specie è stato rigettato il ricorso avverso la sentenza che aveva ritenuto integrato a carico di un notaio l’illecito disciplinare per violazione del disposto dell’art. 28, c. 1, n. 1), della L. n. 89 del 1913, per avere il pubblico ufficiale consentito, non osservando le formalità prescritte dall’art. 603 c.c., l’intervento dell’amministratore di sostegno in sede di redazione del testamento pubblico del soggetto beneficiario della misura di protezione, nonostante il provvedimento di autorizzazione in tale senso del giudice tutelare).

La competenza del notaio

L’art. 21 d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, c.d. riforma Cartabia, come modificato dal d.lgs. 31 ottobre 2024, n. 164 (decreto legislativo quest’ultimo le cui disposizioni giusto il disposto del primo comma dell’art. 7 decreto si applicano, ove non diversamente previsto, ai procedimenti introdotti successivamente al 28 febbraio 2023, data di entrata in vigore della riforma), la cui rubrica è intitolata “Attribuzione ai notai della competenza in materia di autorizzazioni relative agli affari di volontaria giurisdizione”, ha previsto che le autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e delle scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell’amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggetto beni ereditari, possono essere rilasciate, previa richiesta scritta delle parti, personalmente o per il tramite di procuratore legale, dal notaio rogante.

Come evidenziato nella Relazione illustrativa del decreto legislativo n. 149/2022 la competenza del notaio concorre con quella dell’autorità giudiziaria con la conseguenza che “si viene di fatto a creare un doppio binario, talché l’interessato potrà rivolgersi alternativamente al notaio o al giudice”.

Con la locuzione “notaio rogante” il legislatore intende chiarire che l’autorizzazione in questione può essere rilasciata esclusivamente dal notaio al quale è stato conferito l’incarico per la redazione del successivo atto.

La competenza notarile non incontra alcun limite territoriale con la conseguenza che lo stesso può essere scelto liberamente dalle parti, su tutto il territorio nazionale.

Resta, però, salvo il principio di territorialità della competenza notarile.

Il notaio non potrà, pertanto, stipulare l’atto richiestogli dalle parti al di fuori della regione nella quale ha la propria sede notarile.

Con specifico riferimento alla misura di protezione dell’amministrazione di sostegno deve essere evidenziato che le decisioni in merito all’apertura della relativa procedura e alla eventuale conseguente nomina di un amministratore di sostegno nonché alla determinazione dei poteri di quest’ultimo, rimangono nella competenza esclusiva del giudice tutelare.

Ne consegue che il notaio rogante dovrà, al fine di verificare se il soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno possa compiere l’atto da solo o necessiti della rappresentanza o dell’assistenza del suo amministratore di sostegno, esaminare il decreto giudiziale di nomina dell’amministratore di sostegno nonché gli eventuali ulteriori provvedimenti adottati al riguardo dal giudice tutelare.

Il notaio può, poi, farsi assistere da consulenti e assumere informazioni, senza formalità, presso il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo del minore o del soggetto sottoposto a misura di protezione, o nel caso di beni ereditari, presso gli altri chiamati e i creditori risultanti dall’inventario, se redatto.

Con riferimento all’art. 21 cit. la Corte di Cassazione ha affermato che il proprio costante orientamento “è nel senso di ritenere che tutto ciò che il giudice tutelare, nell’atto di nomina o in un successivo provvedimento, (e ora anche il notaio per gli atti da lui rogati ex art. 21 del d.lgs. n. 149/2022 in vigore dal 28.2.2023), non affida all’amministratore di sostegno, in vista della cura complessiva della persona del beneficiario, resta nella completa disponibilità di quest’ultimo” con la conseguenza che “in assenza di esplicita disposizione da parte del giudice tutelare (e ora anche dal notaio rogante il testamento di soggetto beneficiario di amministrazione di sostegno) non possono ritenersi implicitamente applicabili divieti e limitazioni previsti dal codice civile ad altro fine” (cfr., in termini, Cass. sez. II, 6 febbraio 2026, n. 2648, cit.).

Ha, inoltre, aggiunto la S.C. che “con la riforma Cartabia (art. 21) è stato addirittura attribuito al notaio un potere autorizzatorio diretto anche per i beneficiari dell’amministrazione di sostegno in ordine agli atti rogati dal pubblico ufficiale. Tale potere va inteso, però, nel senso che il professionista, attraverso il diniego dell’autorizzazione richiesta dalla parte, o dal suo procuratore legale, possa negare la capacità di testare ove le condizioni psico-fisiche dell’interessato, pur non interdetto, gli appaiano compromesse in misura tale da indurre a ritenere che il medesimo non sia in grado di esprimere una libera e consapevole volontà testamentaria, non essendo le residue facoltà cognitive e volitive sufficienti a consentire l’autonoma formazione ed espressione di una volontà testamentaria libera e consapevole, o possa invece rilasciare l’autorizzazione ritenendo conservate quelle condizioni, nel qual caso, però, l’amministratore di sostegno non può comunque assistere al testamento pubblico, che rimane un atto personalissimo a garanzia della libertà ed autonomia della volontà testamentaria” (così Cass. sez. II, 6 febbraio 2026, n. 2648, cit.).

La Corte di legittimità sembra, pertanto, avere affermato che l’art. 21 del d.lgs. n. 149 del 2022 ha attribuito al notaio rogante il potere di sindacare la capacità di testare del beneficiario di amministrazione di sostegno in considerazione delle condizioni psico-fisiche del medesimo con conseguente facoltà di negare o riconoscere detta capacità.

Tale interpretazione è stata fortemente criticata in ambito notarile essendo stato osservato che «il notaio è chiamato a valutare la convenienza e l’utilità dell’atto per il soggetto protetto, non già a sindacare la scelta legislativa o giudiziale che ha inciso sulla sua capacità. E, anche quando – come consentito dal comma 2 del ridetto art. 21 -, si facesse assistere da consulenti o assumesse informazioni presso coniuge, parenti e affini dell’incapace, ciò, pur sempre, dovrebbe fare in funzione della valutazione della necessità o utilità dell’atto, giammai per accertarsi delle condizioni psico-fisiche dell’interessato.

Laddove gli venga richiesta un’autorizzazione, il presupposto è che la parte sia già qualificata dall’ordinamento come soggetto “incapace”» e, inoltre, che «La limitazione della capacità, infatti, discende dalla legge o da un provvedimento del giudice: il notaio non può né estenderla né ridurla; tantomeno può superarla ed eliminarla, sulla base di un suo giudizio sull’effettiva capacità dell’interessato “incapace”» (così M. Caccavale Cassazione n. 2648/2026: “un’interpretazione discutibile dell’art. 21 della Legge Cartabia, in www.federnotizie.it. Notariato Innovazione Società, 16 marzo 2026, pag. 4).

Ancora, è stato evidenziato come la capacità del soggetto il quale intende testare costituisca il presupposto dell’atto e non l’oggetto di un provvedimento autorizzativo con la conseguenza che se detto soggetto è capace lo stesso non necessita di alcuna autorizzazione né giudiziale né notarile mentre sé non è compos sui il notaio dovrà astenersi dal ricevere l’atto, come si evince dall’art. 54 della l. n. 89/1913 (che testualmente recita “I notari non possono rogare contratti, nei quali intervengano persone che non siano assistite od autorizzate in quel modo che è dalla legge espressamente stabilito, affinché esse possano in nome proprio od in quello dei loro rappresentanti giuridicamente obbligarsi”), non potendo il difetto di capacità essere integrato mediante un’autorizzazione in quanto il testamento resta viziato ai sensi dell’art. 591 c.c. (cfr., in termini, M. Caccavale, op. cit., pag. 5).

In dottrina l’interpretazione dell’art. 21 d.lgs. n. 149/2022 è stata, invece, ritenuta condivisibile essendo stato osservato che “Il potere di imporre limitazioni alla capacità di testare (se palesemente manifeste o all’esito di consulenza medica) è proprio del notaio in luogo di recezione del testamento pubblico” (così M. Rinaldo, op. cit., pag. 1281, il quale osserva che “Tuttavia, andrebbe forse messo in luce che il potere di sindacare sulla capacità del testatore attribuita al notaio ai sensi dell’art. 21, d.lgs. n. 149/2022 – così come interpretato dalla Cassazione – va bene oltre il suo ministero volto alla verifica e al controllo della legalità degli atti”).