La consorziata priva di qualificazione richiede l’avvalimento contrattuale del consorzio

Nell’interpretare il primo comma della disposizione in esame, il Consiglio di Stato (sentenza n. 2676/2026) ha evidenziato che, mentre prima del d. lgs. n. 209/24 operava, nel rapporto tra consorzio stabile e consorziate il meccanismo del c.d. “cumulo alla rinfusa”, che consentiva ai consorzi stabili di potersi qualificare, cumulando i propri requisiti di capacità tecnica ed economica a quelli maturati dalle imprese consorziate, in una sorta di avvalimento ex lege, «con il successivo d.lgs. n. 209 del 2024 (c.d. correttivo), il legislatore ha invece per la prima volta introdotto una duplicità di regime, a seconda che il consorzio stabile partecipi alla procedura eseguendo in proprio (id est: con la propria struttura, senza indicare le imprese assegnatarie), oppure tramite le consorziate designate (indicandole come assegnatarie)… Quando esegue in proprio, dunque, in capo al consorzio stabile possono essere cumulati i suoi requisiti con quelli delle consorziate. Nonostante la richiamata disposizione non si preoccupi di chiarire come si debba concretamente computare il cumulo dei requisiti delle consorziate, sembra scontato che i requisiti delle consorziate si cumulino in capo al consorzio stabile con il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa, come delineato dalla precedente normativa e giurisprudenza (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti, salvo eccezioni per gli appalti di importo elevato). La novità si registra, invece, quando il consorzio stabile non esegue in proprio, ma affida l’esecuzione della prestazione ad una (o più) delle imprese consorziate; in tal caso, la consorziata assegnataria deve possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104, d.lgs. n. 36/2023. Ciò ha implicato una “frattura” del principio giurisprudenziale sull’avvalimento bidirezionale ope legis, poiché a fronte di un fenomeno unitario (patto consortile da cui si genera la causa mutualistica che per sua natura ha effetti bidirezionali) si ammette il prestito ope legis nella direzione “consorziata-consorzio” (il consorzio cumula alla rinfusa i requisiti delle consorziate in forza della causa mutualistica e del comma 8 dell’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, quindi, senza dover far ricorso all’avvalimento ex art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023), mentre lo si esclude nella direzione “consorzio-consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria di qualificarsi in proprio e direttamente, ma si impone anche di fare ricorso all’avvalimento ex art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate. 23. Questa sintetica ricostruzione della recente evoluzione della normativa in materia di cumulo alla rinfusa, consente di chiarire che il passaggio dal codice dei contratti pubblici del 2023 ante correttivo al codice dei contratti pubblici del 2023 post correttivo (passaggio sugellato dall’entrata in vigore in data 31 dicembre 2024 del decreto legislativo correttivo n. 209 del 2024) ha implicato una restrizione significativa del campo di applicazione del meccanismo del cumulo alla rinfusa: si è passati, infatti, da un meccanismo di avvalimento ex lege bidirezionale (consorzio consorziata e consorziata-consorzio) ad un meccanismo di avvalimento ex lege monodirezionale (consorziata-consorzio). In altri termini:

1. prima del correttivo del 2024 il prestito automatico ex lege dei requisiti di partecipazione operava sia in fase ascendente (dalla consorziata al consorzio stabile, ciò nel caso in cui il consorzio stabile – oltre a partecipare alla gara – esegue in proprio le prestazioni contrattuali) sia in fase discendente (dal consorzio stabile alla consorziata, ciò nel caso in cui il consorzio stabile – pur partecipando alla gara – non esegue in proprio le prestazioni contrattuali bensì le affida ad una sua consorziata non qualificata);
2. dopo il correttivo del 2024, invece, il prestito automatico ex lege dei requisiti di partecipazione opera soltanto in fase ascendente, e cioè dalla consorziata al consorzio stabile, con la conseguenza che in fase discendente (e cioè nell’ipotesi in cui il consorzio stabile – pur partecipando alla gara – abbia designato una consorziata non qualificata per l’esecuzione delle prestazioni) il prestito può operare soltanto se il consorzio stabile e la consorziata qualificata hanno stipulato uno specifico contratto di avvalimento ex art. 104 del d.lgs. n. 36/2023».

Quanto fin qui evidenziato comporta che nella c.d. fase discendente (che è quella che viene in rilievo nel caso in esame) il regime ante correttivo contemplava un avvalimento automatico ex lege, mentre il regime post correttivo esige un avvalimento contrattuale