L’amministratore di una società di produzione da fonti rinnovabili di energia elettrica non riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio

Massima

L’amministratore di una società di produzione da fonti rinnovabili di energia elettrica non riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio, giacché la normativa di settore la definisce di pubblica utilità come tale non della pubblica amministrazione né disciplinata da normativa pubblicistica.

Il caso

Il tribunale del riesame confermava il decreto di sequestro probatorio adottato, per una ipotesi di corruzione, nei confronti del proprietario di un terreno per aver ceduto per un prezzo maggiorato il diritto di superficie ad una società di produzione da fonti rinnovabili di energie elettrica, in cambio della promessa di denaro in favore dell’amministratore di tale società.

Proposto ricorso in Cassazione, i giudici di legittimità annullano il sequestro sul rilievo che la normativa di settore definisce l’attività di produzione da fonti rinnovabili di energie elettrica come di pubblica utilità, come tale non svolta dalla pubblica amministrazione né disciplinata da normativa pubblicistica, trattandosi quindi di società di diritto privato non svolgente alcun servizio pubblico.

La questione

La questione in esame è la seguente: l’amministratore di una società di produzione da fonti rinnovabili di energia elettrica riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio?

Le soluzioni giuridiche

A seguito della legge 26 aprile 1990, n. 86, il legislatore ha delineato la nozione di pubblico ufficiale (art. 357 c.p.) e di incaricato di un pubblico servizio (art. 358 c.p.) secondo una concezione oggettivo-funzionale, che ha superato il riferimento, presente nella disciplina previgente, al “rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione” e che si incentra sul regime giuridico dell'attività concretamente esercitata.

L'attuale formulazione dell'art. 357 c.p. prevede, infatti, che “agli effetti della legge penale”, è pubblico ufficiale colui il quale esercita una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa e che si deve ritenere amministrativa la funzione “disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”.

La qualifica di pubblico ufficiale postula, pertanto, che il soggetto agente svolga in concreto mansioni tipiche dell'attività pubblica, che può manifestarsi nelle forme della pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa, prescindendo dall'esistenza di un rapporto di dipendenza con l'ente.

Ne discende che, ai fini del riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale “agli effetti della legge penale”, non deve aversi riguardo alla natura dell'ente da cui lo stesso dipende, né alla tipologia del relativo rapporto di impiego, né ancora all'esistenza di un formale rapporto di dipendenza con lo Stato o con l'ente pubblico, ma deve valutarsi esclusivamente la natura dell'attività effettivamente espletata dall'agente, ancorché lo stesso sia un soggetto "privato".

Il criterio oggettivo-funzionale della nozione di “pubblico ufficiale” impone, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore, e la verifica della presenza dei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dal secondo comma dell'art. 357 c.p., id est la constatazione che, nel suo svolgimento, l'agente abbia concorso alla formazione o alla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione ovvero esercitato poteri autoritativi o certificativi (Cass. pen., sez. un., n. 10086/1998).

Parimenti l'art. 358 c.p. definisce “incaricato di un pubblico servizio” colui il quale, a qualunque titolo, presta un servizio pubblico, a prescindere da qualsiasi rapporto d'impiego con un determinato ente pubblico.

Anche con riferimento a questa qualifica, il legislatore ha privilegiato il criterio oggettivo-funzionale, utilizzando la locuzione “a qualunque titolo” ed eliminando ogni riferimento, presente invece nel testo previgente dell'art. 358 c.p., al rapporto d'impiego con lo Stato o altro ente pubblico (Cass. pen., n. 53578/2014).

Il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è, dunque, identico a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazione di natura pubblicistica, che vincola l'operatività dell'agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza con il principio di legalità, senza lasciare spazio alla libertà di agire quale contrassegno tipico dell'autonomia privata (Cass. pen., n. 39359/2012).

È il caso di precisare che nessun rilievo può attribuirsi, in tema di qualifiche soggettive pubblicistiche, alla circostanza della assunzione con un contratto di diritto privato.

Da tempo, infatti, le qualifiche di cui agli artt. 357e 358 c.p. prescindono dalla natura del rapporto con l'ente (concezione c.d. soggettiva), essendo state declinate in chiave oggettivo-funzionale.

Gli artt. 357, comma 2,e 358, comma 2, c.p. attribuiscono espresso rilievo al tipo di attività esercitata dal reo, definendola pubblica là dove “disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi”.

Ciò è quanto ritenuto dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento alle attività direttamente correlate all'espletamento di servizi pubblici da parte di una c.d. società in house, o con questo poste in rapporto ausiliario o strumentale (Cass. pen., n. 23910/2023, in motivazione, afferma che ai dirigenti delle società commerciali cd. in house o delle imprese pubbliche spetta, infatti, la qualifica di incaricato di pubblico servizio (art. 358 c.p.) quando esercitino funzioni e mansioni correlate alla prestazione del servizio pubblico o con questo in rapporto ausiliario e/o strumentale, restando, invece, estranee all'area pubblicistica tutte quelle attività non direttamente connesse all'espletamento del servizio stesso”).

Il principio è stato affermato dalla giurisprudenza della Corte di legittimità che ha stabilito che in tema di reati contro la pubblica amministrazione, riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio il legale rappresentante di una società a responsabilità limitata interamente controllata da una società in house e deputata all'espletamento di attività di carattere tecnico che si pongano in rapporto ausiliario e strumentale rispetto ai compiti pubblicistici perseguiti dalla società controllante (Cass. pen., n. 58235/2018, in fattispecie di società costituita da diversi enti comunali, per conto dei quali gestiva il servizio idrico, di igiene ambientale e di gestione dei parcheggi, si avvaleva per lo svolgimento di tali servizi di una società a responsabilità limitata di cui deteneva l'intero controllo).

L'attività di incaricato di pubblico servizio, tuttavia, sul piano contenutistico, si differenzia da quella del pubblico ufficiale, per la ricorrenza di due requisiti negativi, in quanto manca l'esercizio dei poteri autoritativi, certificativi e di manifestazione della volontà della pubblica amministrazione propri della pubblica funzione, con la quale è in rapporto di accessorietà e complementarietà, e non ricomprende le attività che si risolvono nello svolgimento di “semplici mansioni di ordine” o in “prestazione d'opera meramente materiale”.

La giurisprudenza riconosce la ricorrenza dello “svolgimento di semplici mansioni di ordine” nell'attività di natura prevalentemente applicativa, priva di autonomia decisionale e di discrezionalità; compiti, cioè, dai quali esuli qualunque profilo intellettuale, di autonomia e di discrezionalità, tipico invece delle mansioni di concetto (Cass. pen., n. 20127/2025).

La “prestazione d'opera meramente materiale” viene, invece, ravvisata soprattutto dal dispiegamento di energia fisica e nelle prestazioni il cui espletamento richiede nozioni e conoscenze elementari, tali che il medesimo contributo alla realizzazione delle finalità pubbliche possa essere indifferentemente

Il legislatore, dunque, adottando un parametro oggettivo-funzionale, ha condizionato l'applicazione dello statuto penale della pubblica amministrazione alla verifica della ricorrenza in concreto dell'esercizio di funzioni o di servizi pubblici e ha sancito che si è pubblici agenti, come è stato autorevolmente rilevato in dottrina, “per quello che si fa, non per ciò che si è”.

Osservazioni

L'applicazione dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione impone una previa rigorosa verifica della regolamentazione normativa dell'attività in concreto svolta dell'agente.
Solo scrutinando accuratamente la disciplina amministrativa rilevante nel caso di specie, è possibile accertare se sussista o meno la qualifica pubblicistica dell'imputato e delineare i limiti dell'agire consentito, al fine di apprezzare se e in quale misura la condotta del pubblico agente si sia discostata dagli stessi e se ricorrano o meno i presupposti di fattispecie per l'insorgenza della responsabilità penale.

Sicché la qualifica di pubblico ufficiale deve essere riconosciuta a quei soggetti che, pubblici dipendenti o semplici privati, quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, formare e manifestare la volontà della pubblica amministrazione oppure esercitare, indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati.

Al fine di individuare se l'attività amministrativa svolta da un soggetto possa essere qualificata come pubblica, è necessario, quindi, verificare se essa sia o meno disciplinata da norme di diritto pubblico; in caso positivo occorre distinguere, nell'ambito dell'attività definita pubblica sulla base di detto parametro oggettivo, se si tratti di una pubblica funzione o di un pubblico servizio, con il criterio della presenza (nell'una) o della mancanza (nell'altro) dei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dal secondo comma dell'art. 357 citato.

In conclusione, ai fini del riconoscimento all'agente della qualifica di incaricato di pubblico servizio “agli effetti della legge penale”, non rileva la natura, pubblica o privata, dell'ente da cui lo stesso dipende, né la tipologia del relativo rapporto di impiego, ma deve essere valutata unicamente la natura dell'attività effettivamente espletata dall'agente.

Invero, si è ritenuto che i soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possano essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l'attività della società medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici (Cass. pen., n.19484/2018).

Deve ribadirsi, quindi, che, ai fini del riconoscimento della qualifica di incaricato di pubblico servizio, si deve valutare l'attività effettivamente espletata dall'agente ed il suo regime giuridico, in conformità al criterio oggettivo-funzionale di cui agli artt. 357e 358 c.p. (Cass. pen., n. 41241/2025; Cass. pen., n. 24598/2023; Cass. pen., n. 18837/2023).

La giurisprudenza di legittimità, infatti, è assolutamente consolidata nel ritenere che la qualifica di pubblico agente può essere ricoperta anche da soggetti che operano all'interno di enti di natura pacificamente privatistica (Cass. pen., n. 37705/2022; Cass. pen., n. 16794/2021).

Nel caso di specie, la pronuncia in commento, dopo aver proceduto alla puntuale disamina della disciplina di settore, ha correttamente concluso nel senso che la sola attività di distribuzione dell’energia elettrica rientra nella nozione di servizio pubblico.

La fase della produzione e quella della distribuzione dell’energia elettrica hanno formato oggetto di una serie di interventi normativi primari e secondari volti a disciplinare positivamente tali fasi con regolamentazione pubblica derogatoria, ad assoggettare il gestore al dovere di imparzialità e ad affermare la destinazione istituzionale dell'attività al pubblico, in modo da comprendere solo le attività che soddisfano direttamente i bisogni collettivi e non quelle che perseguono tale scopo solo in via strumentale.

Si pensi alla l. n. 146 del 1990, che qualifica l'approvvigionamento di energie e dei prodotti energetici, come servizi pubblici essenziali, alla direttiva attuativa della Presidenza del Consiglio dei ministri del 27 gennaio 1994, alla legge istitutiva della Autorità amministrativa per l'energia e il gas ex I. 14 novembre 1995 n. 481.

Anche tale produzione normativa è stata il frutto di un prolungato dibattito interpretativo essendosi passati, nel tempo, dalla preferenza per un inquadramento "soggettivo" dell'attributo "pubblico" riferito al servizio, ad una lettura invece in senso "oggettivo" che riconosce rilevanza alle prestazioni dei servizi pubblici non in ragione del soggetto che ne assicura la fornitura quanto delle caratteristiche oggettive delle prestazioni erogate in considerazione del numero indeterminato dei destinatari che ne traggono giovamento.

Pertanto, l’amministratore di una società di produzione da fonti rinnovabili di energia elettrica non riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio, giacché la normativa di settore la definisce di pubblica utilità come tale non della pubblica amministrazione né disciplinata da normativa pubblicistica.

In altri termini la natura strumentale dell’attività di produzione non è sufficiente per ricondurla nell’ambito delle attività di pubblico servizio.

Tale società si occupa della produzione di energia elettrica, agendo sul libero mercato, senza alcun vincolo di fornitura né avendo rapporti diretti con l’utenza finale.

Invero, solo con riferimento all’attività di distribuzione dell'energia elettrica, l'attività di accertamento sull'allaccio abusivo compiuta dai dipendenti dell'Enel - incaricati dell'esazione dei pagamenti dovuti ad un ente rientrante tra gli organismi erogatori di un pubblico servizio disciplinato da norme di natura pubblica - rientra tra quelle del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, atteso che, ai fini dell'assunzione della relativa qualità, non ha rilievo la forma giuridica, pubblica o privata, dell'ente, ma unicamente la natura delle funzioni esercitate, ove disciplinate da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi, ai sensi degli artt. 357e 358 c.p.; pertanto tali attività attribuiscono pubblica fede all'accertamento compiuto e successivamente trasfuso nell'atto di contestazione (Cass. pen., n. 7566/2020).

Al contrario, la attività di produzione da fonti rinnovabili dell’energia elettrica ha natura privatistica, e, quindi, all’amministratore della società impegnata nella produzione della energia elettrica per la successiva cessione non può essere attribuita la qualifica di incaricato di pubblico servizio.