Le Sezioni Unite sulle garanzie di libertà del difensore che sia anche indagato

La questione controversa investe l’ambito operativo delle garanzie previste dal terzo e dal quarto comma dell’art. 103 c.p.p. per il caso in cui debba procedersi ad una ispezione, ad una perquisizione o a un sequestro «nell'ufficio di un difensore»: possono dette garanzie essere riconosciute al difensore che sia oggetto di quelle attività di ricerca della prova in quanto persona sottoposta ad indagini?

Un primo orientamento ritiene che le speciali garanzie di libertà previste dall'art. 103 c.p.p. non si applicano solo al difensore dell'indagato o dell'imputato nel procedimento in cui sorge la necessità di svolgere l’attività di ricerca della prova, ma vanno osservate in tutti i casi in cui tali ispezioni, perquisizioni e sequestri vengano eseguiti nell'ufficio di un professionista iscritto all'albo degli avvocati che abbia assunto la difesa di assistiti (in genere, e non soltanto di coindagati) anche fuori dal procedimento in cui l'attività viene compiuta, e quindi anche in procedimenti civili: dette garanzie sono, invero, collegate alla funzione difensiva in genere, cioè alla qualità professionale del soggetto sottoposto all'atto di indagine, e non al fatto che l'attività di difesa sia stata svolta in determinati procedimenti penali, e sono apprestate a tutela del libero dispiegamento dell'attività difensiva e del segreto professionale, che trovano il diretto supporto nell'art. 24 Cost., che sancisce la inviolabilità della difesa, come diritto fondamentale della persona; si tratta di garanzie apprestate per prevenire il pericolo di abusive intrusioni nella sfera difensiva, in quanto l'attività di ricerca negli studi professionali implica la possibilità di esaminare carte e fascicoli utili per l'esercizio autonomo dell'attività di difensore.

Dunque, le garanzie difensive in oggetto, in quanto finalizzate a prevenire il pericolo di abusive intrusioni nella sfera difensiva e a tutelare il segreto professionale, non ammettono limitazioni, ma devono essere osservate in tutti i casi in cui i suddetti atti di indagine sono eseguiti nell'ufficio di un professionista che abbia assunto la difesa di assistiti, anche fuori del procedimento in cui l'attività è compiuta.

Si è, infine, puntualizzato che, mentre per le perquisizioni e le ispezioni la garanzia è collegata all'esecuzione delle stesse presso gli uffici dei difensori, per i sequestri il divieto di acquisire documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato, è collegato direttamente alle persone dei difensori, ai sensi del secondo comma del medesimo art. 103, in linea con quanto previsto anche dall'art. 4 della direttiva 2013/48/UE; ne deriva che il divieto opera anche quando l'attività diretta al sequestro si svolge in luogo diverso dagli uffici dei difensori.

In tal senso si sono pronunciate Cass. pen., sez. II, 25 ottobre 2022, n. 44892; Cass. pen., sez. II, 30 marzo 2017, n. 19255; Cass. pen., sez. IV, 3 aprile 2014, n. 23002; Cass. pen., sez. VI, 12 marzo 2001, n. 20295; Cass. pen., sez. V, 19 marzo 1997, n. 1400; Cass. pen., sez. VI, 27 ottobre 1992, dep. 1993, n. 3804.

L’opposta linea esegetica ritiene che qualora il sequestro da eseguirsi nell'ufficio di un difensore venga disposto nell'ambito di un procedimento relativo ad un reato attribuito al difensore medesimo, non è necessario l'avviso al Consiglio dell'ordine forense di cui al terzo comma dell'art. 103 c.p.p., non venendo in rilievo la tutela della funzione difensiva e dell'oggetto della difesa, cui è finalizzata la disposizione in esame, atteso che il soggetto attivo del reato non è la persona assistita bensì una persona che esercita la professione legale.

Le garanzie previste dall'art. 103 c.p.p. non introdurrebbero, dunque, un principio immunitario per chiunque eserciti la professione legale, ma dovrebbero trovare applicazione esclusivamente nel caso in cui debba essere tutelata la funzione difensiva o l'oggetto della difesa nei confronti di colui che riveste la qualità di difensore in forza di mandato ritualmente conferito e a condizione che non sia sottoposto egli stesso ad indagine: sostenendo il contrario si legittimerebbe una non consentita equiparazione tra la nozione di difensore e quella di avvocato, e si trascurerebbe di considerare la collocazione della norma, che si trova all’interno del titolo VII del libro I del codice di rito, che disciplina non già una generica figura di difensore, astraendola da qualsiasi concretezza procedimentale, bensì proprio quella del difensore dell’imputato.

In tal senso si sono pronunciate: Cass. pen., sez. II, 13 novembre 2024, n. 44941; Cass. pen., sez. VI, 9 novembre 2018, dep. 2019, n. 8295; Cass. pen., sez.II  16 maggio 2012, n. 32909; Cass. pen., sez. V, 5 dicembre 2011, dep. 2012, n. 12155; Cass. pen., sez. II, 16 maggio 2006, n. 31177; Cass. pen., sez. V, 4 giugno 2003, n. 35469; Cass. pen., sez. II, 12 novembre 1998, n. 6766.

Cass. pen., sez. VI, 23 aprile 2026, n. 22178, ord.

I giudici rimettenti erano chiamati a delibare il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza con la quale il tribunale della libertà aveva rigettato la richiesta di riesame del decreto di perquisizione e sequestro emesso nei confronti di un avvocato che, nel procedimento in questione, era indagato del delitto di cui all’art. 356 c.p. nella sua qualità di amministratore di fatto di una società.

L’avvocato evidenziava nel ricorso di aver ricoperto il ruolo di difensore di quella stessa società in numerosi procedimenti civili ed amministrativi.

Le attività di ricerca della prova si erano svolte non presso lo studio, ma presso la residenza anagrafica del ricorrente; al momento dell’accesso, si era constatato che l’immobile era utilizzato come ufficio dal ricorrente e da due suoi colleghi.

I giudici rimettenti hanno evidenziato che il massimo consesso nomofilattico si è già occupato dell’art. 103 c.p.p.: ed invero, Cass. pen., sez. un., 12 novembre 1993, dep. 1994, n. 24 e n. 25 hanno affermato che il divieto di eseguire ispezioni e perquisizioni negli uffici dei difensori, e quello di sequestrare presso i difensori "carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato", non sono limitati all'ipotesi in cui l’attività sia disposta nell'ambito dello stesso procedimento in cui si svolge la difesa o all'ipotesi in cui questa sia ancora in corso, operando anche nel caso in cui la difesa riguardi un procedimento diverso; inoltre, mentre per le ispezioni e per le perquisizioni la "garanzia" prevista dal citato articolo è collegata ai locali dell'ufficio, per i sequestri (così come avviene anche per le intercettazioni e per il controllo della corrispondenza) la lettera del secondo comma, con le parole iniziali ("presso i difensori"), mostra che la garanzia è collegata direttamente alle persone (difensori e consulenti tecnici), sicché il divieto opera anche quando l'attività diretta al sequestro si svolge in luogo diverso dall'ufficio.

Dunque, secondo le indicate pronunce del Supremo Consesso, le disposizioni a tutela dell’attività difensiva «vanno osservate in tutti i casi in cui tali atti vengono eseguiti nell’ufficio di un professionista, iscritto all’albo degli avvocati e procuratori, che abbia assunto la difesa di assistiti, anche fuori del procedimento in cui l’attività di ricerca, perquisizione e sequestro viene compiuta»: ed invero, si è in quella occasione sottolineato che l’art. 103 c.p.p. non contiene alcun elemento da cui è possibile inferire una limitazione delle garanzie previste solo per gli atti di ricerca della prova compiuti nel procedimenti cui è svolta l'attività difensiva; che il termine “difensori”, nonostante la collocazione della norma nel libro I del codice di rito, deve riferirsi alla qualità professionale e non al rapporto instaurato nel procedimento in cui sono compiuti gli atti di ricerca della prova; che i limiti del primo comma e le garanzie dei commi secondo, terzo e quarto dell'art. 103 sono diretti proprio ad evitare che con sequestri, ispezioni e perquisizioni non strettamente necessari negli uffici dei difensori, effettuati dalla polizia giudiziaria in modo incontrollato, si possa condurre una ricerca e ad una successiva acquisizione di tutti gli atti esistenti nell'ufficio del difensore, con la possibilità di acquisire o comunque di conoscere, solo perché relativi ad altri procedimenti, atti di un rapporto difensivo che il difensore ha diritto di mantenere segreti; che una diversa soluzione potrebbe dare luogo ad una irragionevole differenziazione, a seconda del procedimento nel quale vengono compiuti gli atti che incidono sul rapporto tra parte e difensore, e ad una ingiustificata disparità di trattamento, «dato che l'entità del pregiudizio che può essere arrecato con il sequestro di carte o documenti relativi all'oggetto della difesa non dipende necessariamente dal procedimento nel cui ambito è disposto il sequestro o dall'attualità del rapporto difensivo e che limitazioni della garanzia come quelle prospettate renderebbero insicuri i rapporti tra parte e difensore, rischiando di vanificare il segreto professionale nonostante il riconoscimento accordatogli dagli art. 200 e 256 c.p.p.».

I giudici rimettenti hanno, altresì, rilevato che le citate pronunce delle Sezioni Unite non hanno fatto riferimento all’ipotesi in cui il difensore assuma la qualità di indagato, sicché la successiva giurisprudenza di legittimità è, come si è già illustrato, pervenuta a soluzioni contrastanti in merito alla operatività di quelle garanzie nell’ipotesi in questione: «si tratta – ha rilevato l’ordinanza in commento - di un contrasto giurisprudenziale sia “orizzontale” che “verticale”, per la posizione asimmetrica della tesi restrittiva rispetto al principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite, che rende obbligatoria la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite».

Il ricorso è stato, dunque, rimesso alle Sezioni Unite, per la risoluzione del quesito che è stato così formulato: «se le garanzie previste dall’art. 103 c.p.p. per le ispezioni, le perquisizioni e i sequestri negli uffici dei difensori si applicano anche nel caso in cui il difensore sia sottoposto ad indagine o sono limitate al solo difensore dell’indagato o dell’imputato nel procedimento in cui sorge la necessità di procedere all’atto di ricerca della prova o comunque soltanto al professionista che abbia assunto la difesa di un assistito, pur se fuori dal procedimento in cui l’attività di ricerca della prova viene compiuta».

Le Sezioni Unite tratteranno il ricorso nell’udienza del 24 settembre 2026.