Mutuo fondiario e ipoteca successiva: quando si conserva la fondiarietà

Massima

Ai sensi dell’art. 38 TUB, ai fini della conservazione della fondiarietà del credito, pur in presenza di iscrizione successiva alla prima, è sufficiente che l’importo erogato con l’ultimo mutuo in ordine di tempo, sommato al capitale residuo ancora da rimborsare dei finanziamenti precedentemente concessi e non ancora estinti, rimanga contenuto entro il limite di finanziabilità dell’80% del valore cauzionale del bene concesso a garanzia; ne deriva che, nel procedimento di espropriazione relativo al credito fondiario, resta escluso l’obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo,

Il caso

Nel 2022, i debitori proponevano opposizione avverso un atto di precetto notificato dalla società cessionaria di un mutuo originariamente vantato da un istituto bancario.
Gli opponenti deducevano la nullità del contratto di finanziamento stipulato per atto pubblico nel 2010, per violazione degli artt. 38-42 TUB (operatività di credito fondiario); contestavano, inoltre, il rispetto dei limiti di finanziabilità di cui all’art. 38 TUB e sostenevano che il finanziamento dovesse qualificarsi come mutuo ipotecario ordinario, anziché fondiario. Da ciò facevano discendere l’illegittimità del precetto, notificato senza preventiva notificazione del titolo esecutivo, non essendo applicabile l’esenzione prevista dall’art. 41, comma 1, TUB. Veniva, infine, eccepita la carenza di legittimazione attiva della società intimante.

Il Tribunale rigettava integralmente l’opposizione.

I soccombenti proponevano ricorso per cassazione, denunciando la violazione o falsa applicazione dell’art. 479 c.p.c. e degli artt. 38, comma 1, e 41, comma 1, TUB e, di conseguenza, censurando la ritenuta legittimità della notificazione del precetto senza previa notificazione del titolo esecutivo. Secondo la loro prospettazione, il creditore non avrebbe potuto avvalersi del beneficio processuale previsto per il mutuo fondiario dall’art. 41, comma 1, TUB, essendo controversa la stessa qualificazione fondiaria del finanziamento.

La questione

L’art. 38 TUB stabilisce i requisiti essenziali affinché un’operazione di finanziamento ipotecario possa essere qualificata come “credito fondiario” e, di conseguenza, beneficiare della disciplina speciale prevista dagli artt. 39-41 TUB.

Gli elementi distintivi del credito fondiario consistono in un finanziamento bancario a medio-lungo termine garantito da un’ipoteca immobiliare di primo grado, abitualmente concessa al momento della stipulazione del contratto di finanziamento (la decisione in commento richiama Cass. n. 219/2020 e Cass., Sez. Un., n. 33719/2022).

Il secondo comma dell’art. 38 TUB delega alla Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, il compito di individuare l’ammontare massimo dei finanziamenti fondiari, fissato nell’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi (regola di comportamento, non di validità del contratto, cfr. Cass., Sez. Un., n. 33719/2022), nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non costituisce un ostacolo alla concessione di finanziamenti fondiari.

A tale ultimo riguardo, l’Autorità di Vigilanza (aggiornamento del 26 giugno 1995 alla circolare n. 4 del 29 marzo 1988, recante Istruzioni in materia di particolari operazioni di credito), recependo la delibera CICR del 22 aprile 1995, ha stabilito che, ai fini della determinazione del limite di finanziabilità, all’importo del nuovo finanziamento deve essere aggiunto il capitale residuo del finanziamento precedente. Tuttavia, sarebbe stato forse tecnicamente più corretto fare riferimento al “debito residuo” anziché al “capitale residuo”.

In questo contesto, è necessario distinguere tra finanziamenti destinati alla dimissione di crediti già garantiti ipotecariamente e finanziamenti integrativi propriamente detti, ai quali si riferisce la disposizione in esame:

1. finanziamenti destinati alla dimissione di crediti ipotecari: in questi casi, non vi sono impedimenti affinché le banche stipulino finanziamenti fondiari finalizzati al rimborso di crediti già garantiti ipotecariamente. Tale pratica è consolidata e usuale; inoltre, a seguito del rimborso del credito originario, l’operazione risulta garantita da un’ipoteca di primo grado (requisito di fondiarietà);
2. finanziamenti integrativi (o suppletivi): questi riguardano la possibilità per le banche di concedere finanziamenti di credito fondiario su immobili già gravati da ipoteche precedenti, indipendentemente dal fatto che tali ipoteche siano a favore della stessa banca erogante o di altri istituti di credito. In tali casi, valgono le indicazioni operative relative alla determinazione del limite di finanziabilità per il nuovo finanziamento integrativo fondiario. Tale limite si calcola sommando all’importo del nuovo finanziamento il capitale residuo del finanziamento pregresso, conformemente a quanto previsto dalle norme vigenti.

La distinzione tra le due tipologie di finanziamenti evidenzia che, nel primo caso, il rimborso del debito pregresso consente di ottenere una nuova ipoteca di primo grado. Nel secondo caso, l’erogazione di un nuovo finanziamento su un immobile già gravato da ipoteca richiede il rispetto delle modalità di calcolo del limite di finanziabilità specificate dalla normativa.

Le soluzioni giuridiche

L’ordinanza in commento valorizza correttamente la predetta delibera CICR del 22 aprile 1995, secondo cui, in presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie sul medesimo immobile, l’ammontare massimo del nuovo finanziamento fondiario deve essere determinato sommando all’importo erogato il capitale residuo dei finanziamenti pregressi. Ne consegue che la fondiarietà del credito può conservarsi anche in presenza di un’ipoteca di grado successivo, purché l’importo dell’ultimo mutuo, cumulato con il capitale residuo dei finanziamenti anteriori non estinti, non ecceda l’80% del valore cauzionale dell’immobile dato in garanzia.

La delibera CICR, cui l’art. 38 TUB rinvia per l’integrazione del limite di finanziabilità, costituisce atto amministrativo generale e astratto, con efficacia innovativa e normativa, in quanto completa il precetto legislativo in materia di credito fondiario.

Il requisito dell’ipoteca di primo grado non esclude, pertanto, la configurabilità di un mutuo fondiario assistito da garanzia di grado ulteriore: ciò è possibile a) sia quando il finanziamento precedente sia contestualmente estinto, con conseguente acquisizione del primo grado sostanziale, b) sia quando il complessivo indebitamento garantito dall’immobile resti entro il limite dell’80% del relativo valore.

Nel caso esaminato, il giudice di merito, sulla base della delibera CICR del 22 aprile 1995, aveva accertato che l’importo complessivamente finanziato era sensibilmente inferiore al limite massimo di finanziabilità. Tale accertamento di fatto non era stato censurato sotto il profilo del vizio motivazionale. Restava quindi confermata la natura fondiaria del credito e, conseguentemente, l’irrilevanza della mancata notificazione del titolo esecutivo (art. 41, comma 1, TUB), con rigetto del motivo.

In esito al predetto iter argomentativo, la Cassazione ha enunciato il seguente principio di diritto: ai sensi dell’art. 38 TUB, ai fini della conservazione della fondiarietà del credito, pur in presenza di iscrizione successiva alla prima, è sufficiente che l’importo erogato con l’ultimo mutuo

in ordine di tempo, sommato al capitale residuo ancora da rimborsare dei finanziamenti precedentemente concessi e non ancora estinti, rimanga contenuto entro il limite di finanziabilità dell’80% del valore cauzionale del bene concesso a garanzia.

Per completezza di informazione, occorre ricordare che le sopra richiamate Sezioni Unite del 16 novembre 2022, n. 33719 (conf. Cass. n. 14000/2023; Cass. n. 23404/2024; Cass. n. 1720/2025) hanno stabilito che, in tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità di cui all’art. 38, secondo comma, TUB non costituisce elemento essenziale del contenuto del contratto, non trattandosi di norma determinativa del contenuto del contratto né posta a presidio della validità dello stesso, bensì di elemento meramente specificativo o integrativo dell’oggetto del contratto. Non integra, infatti, norma imperativa la disposizione – quale quella con cui il legislatore ha demandato all’Autorità di vigilanza sul sistema bancario la fissazione del limite di finanziabilità nell’ambito della «vigilanza prudenziale» (cfr. artt. 51 e 53 TUB) – la cui violazione, ove posta a fondamento della nullità (e del travolgimento) del contratto (nella specie, del mutuo ormai erogato, cui dovrebbe conseguire anche il venir meno della connessa garanzia ipotecaria), potrebbe condurre al risultato di pregiudicare proprio l’interesse che la norma intendeva proteggere, vale a dire quello della stabilità patrimoniale della banca e del contenimento dei rischi nella concessione del credito.

Conclusioni

La verifica del rispetto della soglia dell’80% del valore cauzionale, operata considerando il cumulo tra nuovo finanziamento e capitale residuo pregresso, assume rilievo decisivo ai fini della conservazione della fondiarietà anche in presenza di garanzie ipotecarie di grado non iniziale. Sotto il profilo processuale, la qualificazione del rapporto come mutuo fondiario consente di mantenere integro il relativo regime speciale, con particolare riferimento all’esonero dagli adempimenti notificatori del titolo esecutivo nel procedimento espropriativo (art. 41, comma 1, TUB).