La tutela dei terzi creditori tra confisca penale, codice antimafia e garanzie patrimoniali

Massima

È costituzionalmente illegittimo l’art. 104-bis, comma 1-bis, secondo periodo, delle norme di attuazione del codice di procedura penale, come sostituito dall’art. 373, comma 1, lett. a), del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 e modificato dall’art. 41, comma 1, lett. l), n. 2, del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, nella parte in cui assoggetta alla disciplina di tutela dei terzi di cui al titolo IV del libro I del codice antimafia i creditori che abbiano instaurato una procedura esecutiva individuale, o vi siano intervenuti, sui beni sequestrati ai sensi dell’art. 321, comma 2, c.p.p. in funzione della confisca di cui all’art. 322-ter c.p., ovvero sui beni confiscati ai sensi della medesima disposizione. L’estensione generalizzata della disciplina antimafia, nata per il settore delle misure di prevenzione e connotata dalla prevalenza pubblicistica della misura ablatoria, determina una compressione irragionevole e sproporzionata dei diritti patrimoniali dei terzi creditori di buona fede, incidendo sulla garanzia ipotecaria e sull’effettività della tutela esecutiva. Rimosso l’automatismo del rinvio al codice antimafia, torna ad applicarsi, per la fattispecie decisa, la regola di diritto comune fondata sull’anteriorità del credito risultante da atto di data certa e dei diritti reali di garanzia iscritti anteriormente al sequestro o alla confisca non preceduta da sequestro.

Il caso

La sentenza della Consulta n. 126 del 2026 trae origine da un incidente di legittimità costituzionale sollevato dalla Corte di cassazione, terza sezione civile, nell’ambito di un rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c. disposto dal Tribunale di Pavia, quale giudice dell’opposizione all’esecuzione. La questione sottostante riguardava il regime di opponibilità, rispetto a uno stesso bene immobile, del sequestro preventivo preordinato alla confisca ordinaria e della successiva confisca nei confronti del creditore ipotecario e del creditore pignorante che avessero rispettivamente iscritto ipoteca o trascritto il pignoramento prima dell’emissione o della trascrizione del vincolo penale.

La vicenda processuale si colloca, dunque, in un punto di “intersezione” particolarmente delicato tra processo penale, esecuzione civile (individuale) e tutela costituzionale del credito. Da un lato, vi è l’interesse pubblico all’effettività delle misure cautelari reali e della confisca, segnatamente quando queste siano disposte in funzione della confisca prevista dall’art. 322-ter c.p.; dall’altro, vi è la posizione dei terzi creditori, talora assistiti da garanzie reali anteriormente iscritte, che abbiano fatto affidamento sulla stabilità dei pubblici registri e sull’ordinario funzionamento della responsabilità patrimoniale del debitore.

Il giudice rimettente ha ritenuto che, dopo le modifiche introdotte dal codice della crisi d’impresa e dal d.lgs. n. 150 del 2022, il rinvio contenuto nell’art. 104-bis, comma 1-bis, secondo periodo, norme att. c.p.p. alle disposizioni del titolo IV del libro I del codice antimafia fosse idoneo a estendere anche ai rapporti con le procedure esecutive individuali la disciplina speciale di tutela dei terzi elaborata per le misure di prevenzione. Ne sarebbe derivata non la semplice prevalenza del vincolo temporalmente anteriore, ma l’applicazione di un sistema sensibilmente più gravoso per i creditori: sospensione o improseguibilità dell’azione esecutiva, verifica speciale del credito, onere di dimostrare la buona fede e, in caso di ammissione, la “deminutio” del soddisfacimento del credito (per via della falcidia del credito nella misura del 40%).

La Corte costituzionale è stata quindi chiamata a stabilire se sia conforme agli artt. 3, 24, 42 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, una disciplina che “trapianta” indistintamente, fuori dal suo spazio originario di contrasto alla criminalità organizzata e alle misure di prevenzione, un apparato normativo speciale destinato a comprimere fortemente le ragioni dei terzi creditori.

La questione

La questione principale sottoposta alla Giudice delle Leggi può essere formulata nei seguenti termini: il rinvio al codice antimafia, introdotto nell’art. 104-bis norme att. c.p.p. ai fini della tutela dei terzi, può operare indistintamente anche nei rapporti tra sequestro preventivo finalizzato alla confisca ex art. 322-ter c.p. e procedure esecutive individuali già instaurate, sacrificando la regola civilistica della priorità temporale delle formalità pubblicitarie?

Le soluzioni giuridiche

La Corte affronta anzitutto il profilo dell’ammissibilità della questione. Il dato processuale è significativo e di particolare rilievo perché la questione non nasce da un giudizio ordinario di merito, ma dalla Corte di cassazione investita di un rinvio pregiudiziale. La Consulta valorizza la natura non meramente consultiva del rinvio: la Corte di cassazione deve enunciare un principio di diritto destinato a vincolare il giudice che ha sollevato il rinvio, sicché la norma costituzionalmente rilevante non è estranea alla definizione dell’ulteriore corso del processo. Proprio tale incidenza assicura il requisito dell’incidentalità e della rimessione della questione sollevata alla Consulta.

L’affermazione è importante anche oltre la singola vicenda. Il rinvio pregiudiziale, introdotto per favorire una nomofilachia cd. “anticipata”, non è impermeabile al controllo di costituzionalità. Quando il principio di diritto da enunciare presuppone l’applicazione di una norma sospettata di illegittimità, la Cassazione può promuovere l’incidente costituzionale, evitando che la funzione nomofilattica si traduca nella stabilizzazione di una regola incompatibile con la Costituzione.

Nella sentenza (Corte cost. n. 119/2015) la Corte Costituzionale ha ritenuto ammissibile l’incidente di legittimità costituzionale sollevato dal giudice della nomofilachia in funzione dell’enunciazione del principio di diritto nell’interesse della legge, a norma dell’art. 363, terzo comma, cod. proc. civ. . In quell’occasione, si è rilevato che, sebbene nell’ipotesi del terzo comma dell’art. 363 cod. proc. civ. il ricorso per cassazione sia dichiarato inammissibile e quindi il processo sia chiuso, l’incidentalità della questione è assicurata «dal compito della Corte di cassazione di enunciare il principio di diritto sulla base della norma che potrà risultare dalla pronuncia di illegittimità costituzionale e che sarà, in ogni caso, “altro” rispetto ad essa». Lo stesso argomento vale per l’enunciazione del principio di diritto in sede di rinvio pregiudiziale, e vale anzi a fortiori, perché, in tal caso, il giudizio a quo non è chiuso. Invero, ai sensi del medesimo art. 363-bis c.p.c., la Corte di cassazione, enunciato il principio di diritto, restituisce gli atti al giudice che ha disposto il rinvio (quinto comma), il quale è vincolato dal principio stesso (sesto comma).

Non sussiste, quindi, dubbio alcuno che questioni di legittimità costituzionale possano essere sollevate dalla Corte di cassazione nella prospettiva dell’ulteriore corso del giudizio, come d’altronde la Consulta ha recentemente evidenziato (Corte cost. n. 125/2026).

Nel merito, le questioni sono state ritenute fondate e la sentenza muove dalla ricostruzione della disciplina antimafia in tema di tutela dei terzi. Gli artt. 52-65 del d.lgs. n. 159 del 2011 sono collocati nel libro dedicato alle misure di prevenzione e rispondono a una ratio storica di contrasto patrimoniale alla criminalità organizzata. La tutela dei creditori, pur prevista, è modellata in funzione servente rispetto alla prevalenza della misura di prevenzione: il sequestro impedisce l’inizio o la prosecuzione delle azioni esecutive; la confisca determina l’acquisizione dei beni al patrimonio dello Stato liberi da oneri e pesi; il soddisfacimento dei terzi avviene soltanto attraverso il subprocedimento speciale innanzi al giudice delegato.

La specialità non è un dato nominalistico. Essa emerge dalla distanza siderale rispetto alle regole ordinarie del diritto civile e dell’esecuzione forzata. Nel sistema comune, l’anteriorità della formalità pubblicitaria, secondo la logica dell’art. 2915 cod. civ., costituisce il criterio di risoluzione del conflitto tra il creditore procedente o garantito e l’atto incompatibile sopravvenuto. Nel codice antimafia, invece, l’anteriorità è soltanto una condizione necessaria: il creditore deve affrontare un vaglio ulteriore, che investe la provenienza del credito, la sua non strumentalità all’attività illecita e la propria buona fede.

Particolarmente incisivo è il rilievo attribuito dalla Corte all’onere di dimostrare la buona fede. In un ordinamento che, sul piano civilistico, conosce una generale presunzione di buona fede (art.1147 c.c.), l’art. 52 cod. antimafia costruisce un modello opposto, nel quale il terzo è gravato dalla prova positiva della propria estraneità e inconsapevolezza. Tale inversione può trovare giustificazione in un contesto storicamente segnato dal rischio di intestazioni fittizie, rapporti collusivi e circuiti economici contaminati dalla criminalità organizzata; diviene invece problematica quando venga generalizzata a reati che non implicano necessariamente una simile cornice di opacità relazionale.

Analogo discorso vale per la falcidia. L’art. 53 cod. antimafia consente il soddisfacimento dei crediti entro il limite del 60 per cento del valore dei beni sequestrati o confiscati, al netto delle spese di procedura. La Corte sottolinea che, una volta provata la buona fede, la riduzione del credito non può essere giustificata come contributo alle spese statali, poiché tali spese sono già detratte. La falcidia opera, allora, quale sacrificio netto del patrimonio del terzo, imposto non perché il credito sia sospetto, ma per effetto della struttura stessa della disciplina speciale.

Prima della riforma, la giurisprudenza aveva escluso l’applicazione analogica della disciplina antimafia alle confische diverse da quelle espressamente ricomprese nel suo ambito. In mancanza di un rinvio normativo, il conflitto tra vincolo penale e diritti dei terzi veniva risolto mediante la regola ordinaria della priorità temporale. L’art. 373 del codice della crisi d’impresa ha inciso su questo assetto, modificando l’art. 104-bis norme att. c.p.p. e richiamando il titolo IV del libro I del codice antimafia per i sequestri disposti ai sensi dell’art. 321, comma 2, c.p.p. Il successivo d.lgs. n. 150 del 2022 ha ulteriormente ampliato il riferimento, includendo anche la confisca non preceduta da sequestro. La Consulta ritiene tale evoluzione come una vera generalizzazione della disciplina antimafia. Il rinvio all’art. 321, comma 2, c.p.p. non è compatibile con una lettura settoriale: esso riguarda il sequestro preventivo funzionale alla confisca in termini generali. Ne consegue, quindi, l’attrazione nel regime antimafia di una pluralità di confische penali, anche lontane dal paradigma originario delle misure di prevenzione, che riguarda tutte le fattispecie incriminatrici che consentono la confisca. Proprio questa trasformazione della disciplina speciale in disciplina tendenzialmente generale costituisce il cuore del vulnus costituzionale ravvisato dalla sentenza e che ha portato all’accoglimento delle questioni sollevate dalla Corte di Cassazione. La Consulta afferma, infatti, che tale norma si riferisce a una serie di reati omogenei quanto a oggettività giuridica (delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione), ma molto diversi per gravità, incluse anche le forme minori di peculato, ovvero peculato d’uso e peculato mediante profitto di errore altrui, reati che possono essere del tutto slegati da fenomeni di criminalità organizzata, e provenire da soggetti non sospettabili agli occhi dei terzi, nel momento in cui diventano titolari di un diritto di credito.

Il primo parametro sostanziale valorizzato dalla Corte è l’art. 24 Cost. . La tutela giurisdizionale non si esaurisce nell’accesso al giudice o nell’ottenimento di un titolo, ma comprende la fase esecutiva, senza la quale il riconoscimento del diritto rischia di rimanere privo di effettività. L’esecuzione forzata, pertanto, non è un momento meramente privatistico o recessivo rispetto a ogni interesse pubblico sopravvenuto; è anch’essa presidio di legalità e di effettività della giurisdizione.

La garanzia ipotecaria rafforza ulteriormente tale prospettiva. L’ipoteca assicura al creditore uno ius sequelae, uno ius distrahendi e uno ius praelationis che incidono sulla concreta possibilità di soddisfazione del credito. Se il vincolo penale sopravvenuto rende improseguibile l’esecuzione e costringe il creditore ad accedere a un subprocedimento speciale con oneri probatori aggravati e soddisfacimento parziale, la tutela esecutiva viene sensibilmente compressa. La lesione non consiste soltanto nel diverso rito, ma nel mutamento sostanziale del valore della garanzia. Inoltre i creditori non possono essere sempre ritenuti “sospetti” in quanto sono, per la maggior parte dei casi, estranei alle eventuali attività illecite del debitore.

La Consulta non nega che la confisca penale possa incidere sui beni del condannato e, in determinati casi, anche sulle posizioni dei terzi. Ciò che viene censurato è l’automatismo: l’applicazione indiscriminata di una disciplina eccezionale a terzi che hanno acquisito o azionato diritti secondo le regole ordinarie della circolazione immobiliare e del credito, senza che il legislatore abbia costruito un bilanciamento calibrato sulla diversa natura delle confische e sulla concreta posizione del creditore.

La sentenza valorizza altresì l’art. 42 Cost., collocando il credito garantito da ipoteca nell’area dei beni patrimoniali costituzionalmente protetti. La garanzia reale non è un mero accessorio formale del credito, ma una componente del patrimonio del creditore. Essa incide sul valore economico del diritto, sulla sua negoziabilità e sulla valutazione del rischio al momento dell’erogazione del finanziamento o della concessione del credito. La compressione prodotta dal rinvio al codice antimafia risulta, per la Consulta, irragionevole e sproporzionata. Il creditore, quando concede credito, può e deve verificare il patrimonio del debitore e le formalità pubblicitarie rilevanti. Non può però essere ordinariamente gravato dell’onere di indagare sulla possibile capacità a delinquere del debitore o sulla futura emersione di fatti penalmente rilevanti, specie quando si tratti di reati non riconducibili a contesti organizzati o a circuiti nei quali il sospetto di collusione sia strutturalmente presente. In questo punto la sentenza coglie un profilo sistemico e di particolare importanza: la certezza dei registri e la prevedibilità delle regole di opponibilità sono condizioni di funzionamento del credito. Una disciplina che, ex post, degradi la priorità pubblicitaria a semplice requisito d’ingresso in un procedimento speciale e parzialmente satisfattivo produce un’incertezza che si riflette non solo sul singolo creditore, ma anche sulla razionalità economica dei rapporti di garanzia e, più in generale, sulla sicurezza dei traffici giuridici.

La Consulta richiama, inoltre, il parametro CEDU attraverso l’art. 117, primo comma, Cost. Il credito rientra tra i beni protetti dall’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, e le misure di sequestro e confisca devono rispettare un equilibrio ragionevole tra interesse generale e tutela individuale. Il criterio del fair balance impone di considerare l’effetto cumulativo degli oneri imposti al titolare del diritto: non solo la perdita o la compressione del bene, ma anche la difficoltà probatoria, le condizioni di accesso alla tutela e la misura del soddisfacimento residuo.

Applicando tale canone, la Corte rileva che il sistema censurato determina una forte diminuzione della tutela del creditore. Il cumulo tra presunzione di mala fede, ingresso in un procedimento speciale, eventuale improseguibilità dell’esecuzione e falcidia del 40 per cento sul netto realizzabile altera in modo rilevante l’equilibrio tra finalità pubbliche della confisca e protezione del terzo. Il problema diviene più evidente quando la confisca ex art. 322-ter c.p. riguardi reati che, pur meritevoli di un severo contrasto, non sono necessariamente espressione ed esecuzione di una attività criminale organizzata né rendono prevedibile, per il creditore, un rischio di contaminazione patrimoniale.

La Corte Costituzionale, peraltro, non fonda la decisione su una svalutazione della confisca penale. La confisca resta strumento fondamentale di contrasto all’arricchimento illecito. Tuttavia, quando incide su terzi creditori estranei, il suo regime deve essere proporzionato alla funzione perseguita e alla concreta esigenza di evitare collusioni. La disciplina antimafia, proprio perché calibrata su un rischio peculiare e storicamente determinato, non può essere estesa meccanicamente a ogni confisca senza perdere la propria giustificazione costituzionale.

Osservazioni

La decisione in commento ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 104-bis, comma 1-bis, secondo periodo, del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271 (Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale) nella parte in cui stabilisce che, in caso di sequestro disposto ai sensi dell’art. 321, comma 2, del codice di procedura penale, in funzione della confisca di cui all’art. 322-ter del codice penale, e in caso di confisca ordinata ai sensi di quest’ultima disposizione, ai fini della tutela dei terzi creditori, i quali abbiano instaurato sui beni sequestrati o confiscati una procedura esecutiva individuale, o in tale procedura siano intervenuti, si applicano le disposizioni di cui al titolo IV del Libro I del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136).

La pronuncia, con la decisione in commento, restituisce coerenza al rapporto tra ablazione penale e tutela civile del credito. Il suo punto di forza sta nell’aver distinto la legittimità dell’istituto della confisca come strumento di politica criminale dalla necessità di tutelare in maniera piena ed effettiva i terzi estranei. È una distinzione essenziale: la forza pubblicistica della confisca non autorizza, di per sé, a neutralizzare ogni affidamento dei terzi sorto anteriormente secondo le regole del diritto comune. La Corte Costituzionale rifiuta una lettura gerarchica e semplificata del conflitto. Non vi è, da una parte, un interesse pubblico sempre prevalente, e, dall’altra, un interesse privatistico sempre sacrificabile. L’esecuzione forzata, la garanzia ipotecaria e la certezza delle formalità pubblicitarie partecipano anch’esse di una dimensione pubblicistica, perché rendono effettiva la tutela giurisdizionale, stabilizzano l’affidamento dei traffici e consentono al credito di funzionare secondo regole prevedibili. La decisione, pertanto, non contrappone Stato e privati, ma pretende che la pretesa ablatoria dello Stato sia bilanciata con altri valori costituzionalmente rilevanti.

È particolarmente ficcante quanto statuito dalla Corte in ordine alla presunzione di mala fede quando la disciplina antimafia viene proiettata fuori dal suo contesto originario. In materia di prevenzione, l’esperienza dei rapporti economici di contiguità con soggetti pericolosi può giustificare la richiesta di un supplemento probatorio al creditore. Ma nell’area della confisca ex art. 322-ter c.p., che comprende figure anche molto eterogenee e non necessariamente connesse a reti criminali organizzate, pretendere che il creditore provi di non aver percepito un rischio penale non emergente dai registri o dal normale circuito informativo equivale a trasformare la diligenza professionale in un dovere investigativo improprio e certamente non esigibile in capo a terzi estranei. Questi terzi, in definitiva, afferma la Corte, vedono sacrificato il proprio diritto patrimoniale, anche se di data certa anteriore al vincolo penale, e persino se assistito da un’anteriore iscrizione ipotecaria, tranne che provino la loro buona fede (con onere di non facile adempimento) e, comunque, con una falcidia del 40 per cento sul netto liquidato. Il cumulo di aspetti negativi rende eccessivo il peso sul creditore, tanto più a fronte di reati del debitore non necessariamente legati al crimine organizzato, sicché la norma censurata non supera il test convenzionale di proporzionalità.

La sentenza incide anche sul modo di intendere la buona fede del terzo. Essa costituisce il presupposto ordinario dell’affidamento giuridico e dei traffici giuridici. Quando il terzo ha acquisito un diritto reale di garanzia o ha intrapreso un’esecuzione sulla base di formalità (trascrizioni od iscrizioni) sorte anteriormente, il suo affidamento non può essere degradato a posizione meramente eventuale, assoggettata a una verifica speciale e a una riduzione quantitativa del credito non collegata a una concreta compromissione dell’interesse pubblico. Il sospetto può giustificare accertamenti; non può, però, diventare la regola generale.

Un secondo profilo di rilievo riguarda la falcidia del credito. La Consulta la ritiene non come un semplice “limite tecnico di liquidazione” bensì come un sacrificio patrimoniale sostanziale. Se il credito è anteriore, non strumentale e il creditore è in buona fede, la riduzione del soddisfacimento assume un significato punitivo o comunque ablatorio nei confronti di un soggetto estraneo al reato.

Resta aperto il problema delle procedure concorsuali. La Consulta segnala (vedasi, sul punto, quanto statuito al punto 9.2. della motivazione) la connessione tra la norma dichiarata illegittima, l’art. 317 del codice della crisi e il rinvio circolare alle disposizioni del codice antimafia. Tuttavia, la fattispecie decisa riguarda esclusivamente le esecuzioni individuali, e, quindi, a parere di chi scrive, non possono automaticamente estendersi le conclusioni a cui è giunta la Corte Costituzionale alle procedure concorsuali. Nelle procedure concorsuali, infatti, il conflitto non è soltanto tra Stato e singolo creditore, ma coinvolge la par condicio creditorum, la massa, gli organi della procedura e le esigenze di coordinamento con il processo penale. Proprio per questo, l’intervento legislativo auspicato dalla Corte appare non solo opportuno, ma necessario.

La decisione potrebbe avere, invece, ricadute operative immediate nei giudizi di opposizione all’esecuzione, nelle procedure esecutive immobiliari interferite da sequestri preventivi e nei procedimenti penali in cui si discuta della sorte dei beni già assoggettati a vincoli civilistici anteriori. Il principio che emerge è che il giudice non può più reputare automaticamente applicabile, per la fattispecie decisa, il procedimento di verifica del codice antimafia. Occorrerà verificare la data certa del credito, l’anteriorità dell’iscrizione ipotecaria o del pignoramento e la specifica relazione temporale con il sequestro o con la confisca non preceduta da sequestro.

In conclusione, deve ritenersi che la pronuncia non indebolisce la confisca penale: ne rafforza la legittimazione, impedendo che essa operi secondo automatismi eccessivi nei confronti di soggetti non responsabili ed estranei ad ogni attività illecita del debitore. La confisca resta misura essenziale, ma la sua efficacia deve essere costruita senza trasformare il terzo creditore di buona fede nel destinatario indiretto di un sacrificio patrimoniale non proporzionato. È questo, probabilmente, l’aspetto più rilevante della sentenza: il contrasto all’illecito non tollera zone franche, ma nemmeno consente di neutralizzare, senza adeguato bilanciamento, le garanzie costituzionali che presidiano il credito, la proprietà e l’effettività della tutela giurisdizionale.