La divisione per stralcio di quota

Il provvedimento di divisione per stralcio di quota come provvedimento abnorme: l’opinione della giurisprudenza e della dottrina più risalenti

Teoricamente non vi è ostacolo a che i comunisti decidano di liquidare per via negoziale la quota di uno di essi, mentre gli altri rimangono in comunione. Non sono mai stati fatti problemi in proposito, sul presupposto che il negozio tra privati, nei limiti posti dalla legge, è comunque frutto dell’autonomia negoziale delle parti. In particolare, l’art. 1322 c.c. stabilisce al secondo comma che le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Sicuramente è tale quello di mantenere una comunione voluta da alcuni comunisti, liquidando coloro che non vogliano, al contrario, rimanere in tale stato.

Più problematica è stata l’ammissibilità del giudizio di divisione per stralcio di quota.

Secondo una pronuncia risalente della Corte di cassazione Cass. civ., sez. II, 17 giugno 1959, in Giust. civ., 1959, n. 1902; in Giust. civ., 1959, I, 2182 ss., con nota di A. Iannuzzi, Impugnazione del provvedimento decisorio anomalo; in Giur. it., 1960, I, 711 ss., con nota di A. Schiavone, Ordinanza che dichiara esecutivo il progetto di ‹‹Stralcio di quota›› e giudizio divisorio; in Riv. dir. proc., 1961, 131 ss., con nota di M. Acone, Note sul giudizio di divisione per stralcio di quota; nello stesso senso Cass., 12 febbraio 1980, n. 1012, in Giust. civ., 1980, I, 1643.; Id., 14 giugno 1990, n. 5824, in Giust. civ. Mass., 1990, n. 6.) è abnorme (sul punto L. Di Cola, Provvedimento anomalo e processo civile, Napoli, 2024, 391 ss.) l’ordinanza ex art. 789 c.p.c. che dichiara esecutivo il progetto di divisione “per stralcio di quota”, pur in assenza di contestazioni, ma senza il preventivo accordo delle parti sulla divisione parziale del patrimonio. Il provvedimento viene qualificato come decisorio e abnorme, non perché emesso dal giudice istruttore in assenza di potere, ma per il suo contenuto in contrasto con la ratio dell’istituto della divisione.

Ad opinione del giudice di legittimità, il principio dell’universalità della divisione, implicitamente sancito dall’art. 727 c.c., importa che la divisione debba condurre al definitivo e completo scioglimento della comunione sull’intero patrimonio. Questo sarebbe l’unico caso di divisione preso in considerazione dall’art. 789 c.p.c.: secondo il detto principio, si dovrebbero formare tanti lotti quanti sono i condividenti e corrispondenti all’intero patrimonio da dividere.

Tuttavia, tale principio non sarebbe assoluto e inderogabile: sarebbe possibile la divisione parziale quando intervenga un accordo fra le parti. Tale consenso non potrebbe essere presunto con un meccanismo analogo a quello di cui all’art. 789 c.p.c., che non prenderebbe in considerazione siffatta ipotesi eccezionale: questa conclusione, ad opinione della Corte, sarebbe ancor più evidente nel caso in cui tutte le quote fossero uguali, perché si addosserebbe alle parti non contestanti anche la rinuncia implicita all’estrazione a sorte dei lotti formati su tutto il patrimonio. Di conseguenza, il provvedimento del giudice istruttore che dichiari esecutivo un progetto di divisione parziale in assenza di accordo esplicito tra le parti, pur senza contestazioni, sarebbe un provvedimento decisorio e abnorme per il suo contenuto; contro di esso sarebbe dato solo ricorso straordinario in cassazione, non essendo prevista alcuna altra forma di impugnazione.

Le critiche formulate in dottrina nei confronti di questa posizione giurisprudenziale vanno distinte a seconda del tipo di ricostruzione del giudizio di divisione presupposta.

Parte della dottrina (A. Jannuzzi, Impugnazione del provvedimento decisorio anomalo, cit., 2184 s.; A. Schiavone, Ordinanza che dichiara esecutivo il progetto di ‹‹Stralcio di quota›› e giudizio divisorio, cit., 713 ss.), attribuendo carattere contenzioso al giudizio di divisione, configura il vizio dell’ordinanza emessa senza l’ac­cordo delle parti sulla divisione parziale come un error in procedendo: un abuso della potestas decidendi al pari del caso in cui il giudice provveda extra o ultra partes in violazione dell’art. 112 c.p.c. o a contraddittorio non integro in violazione dell’art. 102 c.p.c. Insomma, il giudice emetterebbe l’ordinanza sommaria decisoria in difetto dei presupposti di legge. Il rimedio sarebbe per alcuno, in mancanza di un’espressa impugnazione, il ricorso in cassazione ex art. 111 Cost. (A. Jannuzzi, op. ult. cit.); per altri l’appello in applicazione del principio della prevalenza della sostanza sulla forma (A. Schiavone, op. ult. cit., il quale segue la dottrina di E. Allorio, Giudizio di divisione e sentenza parziale con pluralità di parti, in Giur. it., 1946, I, 77 ss.).

Patendo dal presupposto che il giudizio di divisione sia di volontaria giurisdizione, Acone (M. Acone, Note sul giudizio di divisione per stralcio di quota, cit., 136 ss., il quale riprende la ricostruzione del giudizio di divisione di F. Carnelutti, Meditazioni sul processo divisorio, in Riv. dir. proc., 1947, II, 22 ss.) ha rilevato come la Corte non avesse chiarito se in presenza di un accordo tra le parti sulla misura della divisione, fosse possibile l’applicazione dell’art. 789 in relazione ad un progetto di divisione parziale. L’autore conclude che anche su questo punto l’accordo debba avvenire apertis verbis: solo in tal caso potrebbe essere emessa l’ordinanza ex art. 789 c.p.c., in quanto la norma non riferirebbe la non contestazione ad un progetto di divisione parziale. In assenza di espressa manifestazione di consenso, l’ordinanza ex art. 789 c.p.c. sarebbe adottata senza il rispetto dei presupposti di legge; perciò, non si sarebbe formato regolarmente l’accordo tra le parti e l’ordinanza viziata, non soggetta a giudicato, sarebbe impugnabile con i normali mezzi negoziali.

Andrioli (V. Andrioli, Commento, Napoli, 1964, 3a ed., IV, 614 s.) è critico per altri motivi nei confronti di tale giurisprudenziale. Infatti, l’autore rileva come non sia affatto detto che il codice di procedura civile sancisca il criterio della divisione universale ed espella la divisione parziale: il principio della tendenziale correlazione tra diritto sostanziale e processo, non consentirebbe di escludere lo scioglimento parziale della comunione mediante mezzi procedurali, essendo possibile realizzare tale negozio in via stragiudiziale. L’autore aggiunge di non comprendere il motivo per cui la pericolosità nel qualificare consenso la mancata contestazione sia maggiore in caso di divisione parziale piuttosto che in caso di divisione dell’intero compendio comune.

La posizione della giurisprudenza e della dottrina più recenti

Una più recente opinione (R. Lombardi, Contributo allo studio del giudizio divisorio. Provvedimenti e regime di impugnazione, Napoli, 2009, 289 ss.) prende in considerazione un ventaglio di ipotesi, oltre a quella dell’esplicito accordo iniziale delle parti sulla parzialità della divisione.

Così, se vi fosse una domanda di divisione parziale e una successiva contestazione generica, sul presupposto che quest’ultima si riferisca alla deroga al principio di universalità della divisione, si dovrebbe avere una sentenza di rigetto alla domanda. Se, a seguito di una domanda di divisione parziale, nessun convenuto avesse contestato o presentato domande riconvenzionali, potrebbe ritenersi raggiunta un’intesa di valore processuale sulla parzialità della divisione e si potrebbe procedere con la disciplina del giudizio divisorio comprensiva di tutti i suoi meccanismi: dunque, la deroga al principio dell’universalità della comunione avverrebbe a monte. Quest’even­tualità si avrebbe anche per l’ipotesi in cui, a seguito di domanda di divisione parziale, il convenuto o i convenuti rimanessero contumaci: seppur non sia possibile supporre un accordo di carattere processuale, neanche implicito, il solo fatto che i convenuti non si siano avvalsi delle facoltà messe loro a disposizione nel processo, consentirebbe di seguire il procedimento di cui agli artt. 784 ss. e di emettere un’or­dinanza di divisione parziale ex art. 789 c.p.c., sul presupposto che il fondamento della divisione senza contestazione non sia di carattere negoziale.

La giurisprudenza più recente, è nel senso che sia possibile la divisione parziale sia quando intervenga un accordo fra le parti al riguardo, sia quando, essendo stata chiesta una tale divisione da una delle parti, le altre non amplino la domanda, chiedendo, a loro volta, la divisione dell’intero asse (Cass., sez. II; 12 gennaio 2011, n. 573, in Giust. civ. Mass., 2011, 1, 47; Id., 8 aprile 2016, n. 6931, in Guida al diritto, 2016, n. 19, 71; Id., 14 gennaio 2022, n. 1065, in Diritto e giustizia, 17 gennaio 2022).

Per inquadrare il presunto vizio dell’ordinanza ex art. 789, comma 3 emessa in assenza di contestazioni e di accordo tra i condividenti sulla misura della divisione, è necessario compiere una scelta intorno alla natura del giudizio di divisione. Se si parte dal presupposto del suo carattere contenzioso, nello specifico di giudizio di tutela costitutiva non necessaria, la strada appare tracciata: si seguiranno le regole del procedimento contenzioso, laddove non derogate dalla disciplina speciale del procedimento di divisione. Con la domanda di divisione può essere chiesto tutto ciò che le parti non riescono ad avere in via stragiudiziale, quindi, anche una divisione parziale. Pur senza accordo iniziale delle parti sulla misura della divisione, qualora alla citazione per divisione parziale non seguisse una contestazione specifica sul punto ovvero una domanda riconvenzionale ad ampliare l’oggetto del giudizio, il procedimento si dovrebbe svolgere in aderenza alla domanda iniziale e rispetto ad essa opererebbe il meccanismo della non contestazione.

L’ordinanza di cui all’art. 789, comma 3, che dichiari esecutivo il progetto di divisione per stralcio di quota, ha il valore di sentenza passata in giudicato sull’oggetto delle domande di parte, come per qualunque procedimento decisorio sommario. Per cui essa non avrebbe in alcun modo carattere abnorme se approvasse una divisione per stralcio di quota, senza alcuna contestazione di parte.

Conclusioni: natura e impugnazione del provvedimento che dichiara esecutivo il progetto di divisione per stralcio di quota

In conclusione, ai fini della classificazione del provvedimento che approva e rende esecutivo il progetto di divisione per stralcio di quota non è necessario allontanarsi dalle categorie che si utilizzano per il giudizio di divisione.

Se si introduce un giudizio per una divisione parziale, può accadere che le altre parti vogliano procedere ad una divisione totale. Segue, così la divisione totale.

Potrebbe accadere, tuttavia, che le altre parti non contestino la scelta della divisione parziale, ma in una prima fase, il diritto alla divisione di alcuno dei condomini, nelle fasi successive, le modalità per procedere alla divisione parziale ovvero il finale progetto di divisione parziale. In questi casi il giudice, come in ogni altra divisione giudiziale provvede con sentenza. Ove non ci sono contestazioni, invece, ogni singola fase viene chiusa con ordinanza.

La sentenza è impugnabile nei modi ordinari. Per le ordinanze è necessario distinguere a seconda della natura ad esse attribuita.

L’ordinanza che determina il passaggio alla fase delle operazioni di divisione nella nostra ricostruzione (L. Di Cola, L’oggetto del giudizio di divisione, Milano, 2011), ha carattere decisorio, come un’ordinanza di convalida di sfratto in caso di mancata opposizione. Perciò, ove sia regolarmente adottata, contro di essa non è dato alcun mezzo di impugnazione. Ove sia stata adottata in presenza di contestazione o di una non contestazione effettiva (ad esempio, per irregolarità della notifica dell’atto di citazione introduttivo), essa è nella sostanza una sentenza che decide sulle contestazioni reali o potenziali, quindi è impugnabile con appello. Analogo discorso è da farsi per l’ordinanza che approva in progetto di divisione adottata in mancanza di tutti i presupposti di legge.

Nel caso in cui per liquidare la quota di partecipazione del comunista si debba procedere con la vendita di un bene, ove ci sia contestazione si deciderà con sentenza, ma se non c’è contestazione la vendita verrà disposta con ordinanza.

Le ordinanze dell’art. 787 e 788 sono impugnabili per le statuizioni relative alla vendita forzata con opposizione agli atti esecutivi (Cass. civ., sez. II, 27 gennaio 2014, n. 1619). Inoltre, la Cassazione a sezioni unite (Cass. civ., sez. un., 29 luglio 2013, n.18185, in Giust. civ., 2013, I, 2359 ss.), ha stabilito che anche gli atti del giudice istruttore o del professionista delegato, relativi alle operazioni di vendita di immobili non divisibili, espletate nel corso di procedimento di scioglimento di comunione, agli effetti dell’art. 788 sono soggetti al rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi.

Insomma, la struttura e la natura del giudizio di divisione rimane invariata sia che si tratti di una divisione totale che parziale.

Bibliografia

E. Allorio, Giudizio di divisione e sentenza parziale con pluralità di parti, in Giur. it., 1946, I, 77 ss.;

F. Carnelutti, Meditazioni sul processo divisorio, in Riv. dir. proc., 1947, II, 22 ss.;

A. Iannuzzi, Impugnazione del provvedimento decisorio anomalo, in Giust. civ., 1959, I, 2182 ss.;

A. Schiavone, Ordinanza che dichiara esecutivo il progetto di ‹‹Stralcio di quota›› e giudizio divisorio, in Giur. it., 1960, I, 711 ss.;

M. Acone, Note sul giudizio di divisione per stralcio di quota in Riv. dir. proc., 1961, 131 ss.;

V. Andrioli, Commento, Napoli, 1964, 3a ed., IV;

R. Lombardi, Contributo allo studio del giudizio divisorio. Provvedimenti e regime di impugnazione, Napoli, 2009;

L. Di Cola, L’oggetto del giudizio di divisione, Milano, 2011;

L. Di Cola, Provvedimento anomalo e processo civile, Napoli, 2024.