Il rito super accelerato in materia di accesso agli atti di gara deferito al vaglio dell’Adunanza Plenaria

Massima

Vanno deferiti all’Adunanza plenaria i seguenti quesiti: se il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, sia destinato a trovare applicazione nel solo caso in cui la stazione appaltante abbia puntualmente assolto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione di cui ai commi da 1 a 3 del medesimo articolo, con la conseguenza che in caso di inosservanza di detti obblighi debba tornare ad applicarsi la disciplina generale di cui all’art. 116 c.p.a., ovvero se il predetto rito speciale resti applicabile anche nei ridetti casi di inosservanza, con la sola specificazione che il termine di dieci giorni per l’impugnazione decorrerà dalla data in cui il concorrente ha avuto conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario oscurata ovvero delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sull’istanza di oscuramento; se, e in caso affermativo a quali condizioni, la pubblicazione o l’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in tutto o in parte oscurata possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante sull’istanza di oscuramento dell’offerta medesima, in modo da far decorrere il termine abbreviato di impugnazione di cui al citato articolo 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023.

Il caso

Irricevibilità del ricorso in materia di accesso ex art. 36, d.lgs. n. 36/2023

Al termine della gara d’appalto con procedura aperta per l’affidamento di un servizio con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione contestualmente formulando istanza di accesso agli atti ai sensi sia dell’art. 116 c.p.a. sia dell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.

Il Giudice di primo grado ha respinto l’istanza di accesso, ritenuta irricevibile per tardività laddove la società istante aveva lamentato l’illegittimità dell’oscuramento dell’offerta dell’aggiudicataria.

A parere dell’organo giudicante, la ricorrente avrebbe dovuto proporre ricorso nel rispetto del rito di cui all’art. 36 del codice dei contratti pubblici che, a fronte delle decisioni dell’Amministrazione sulla richiesta di oscuramento delle offerte, impone la notificazione e il deposito del ricorso entro dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

Avverso l’ordinanza collegiale di rigetto è stato proposto appello dalla soccombente.

La questione

Risvolti processuali della mancata conoscenza delle ragioni di accoglimento dell’istanza di oscuramento dell’offerta

L’appellante si è lamentata dell’erronea applicazione dell’art. 36, commi 3 e 4 del d.lgs. 36/2023, sottolineando di non avere ricevuto la comunicazione di aggiudicazione di cui all’articolo 90 del codice e di avere avuto l’offerta tecnica oscurata senza possibilità di conoscere le ragioni del totale accoglimento della richiesta di oscuramento della prima classificata.

Nel caso di non conoscenza delle ragioni dell’oscuramento - secondo la tesi dell’istante - non potrebbe trovare applicazione il rito accelerato, non essendo possibile valutare la legittimità o illegittimità della determinazione di oscuramento della stazione appaltante.

Peraltro, la documentazione non era stata pubblicata spontaneamente dalla S.A., in conformità all’art. 36, comma 1, d.lgs. 36/2023, bensì solo a seguito dell’istanza presentata della seconda classificata dopo avere casualmente appreso dell’aggiudicazione.

L’appellante ha affermato che in assenza della comunicazione contestuale all’aggiudicazione delle motivate determinazioni della S.A. sulle istanze di secretazione, ai sensi dell’art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023, tornerebbe ad applicarsi il rito ordinario in materia di accesso con il relativo termine di trenta giorni, non potendosi fare riferimento al termine breve di dieci giorni per l’impugnazione della decisione sull’oscuramento.

L’Amministrazione ha dedotto l’insostenibilità di tale impostazione in quanto in contrasto con la ratio della norma, volta a definire con la massima celerità le questioni relative alla conoscibilità delle offerte al fine di non ritardare l’impugnazione nel merito dell’aggiudicazione.

La seconda graduata ha ricevuto l’offerta tecnica oscurata della prima classificata in data 22 ottobre 2025 e da quel momento era perfettamente a conoscenza del fatto che la S.A. aveva accolto la richiesta di oscuramento formulata dall’aggiudicataria, poiché la trasmissione dell’offerta oscurata costituisce una decisione implicita di diniego all’accesso integrale, come tale idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione.

In ogni caso, se la trasmissione dell’offerta oscurata non fosse qualificabile come decisione implicita di diniego all’accesso, l’operato della stazione appaltante andrebbe configurato come mera inerzia a fronte di una richiesta di accesso, con conseguente necessità di attendere il decorso del termine di trenta giorni previsto dall’art. 25, comma 4, della l. n. 241/1990, necessario per la formazione del silenzio inadempimento, onde poi adire il giudice amministrativo ai sensi dell’art. 116 c.p.a.

La controinteressata ha eccepito l’irricevibilità dell’appello, perché anch’esso notificato nell’inosservanza del termine di dieci giorni di cui al citato art. 36, comma 4.

Le soluzioni giuridiche

Le questioni deferite all’Adunanza Plenaria

La Sezione assegnataria ha ritenuto di deferire le questioni al giudizio dell’Adunanza plenaria, chiedendo alla stessa di pronunciarsi sui quesiti indicati in massima.

L’organo giudicante ha ritenuto il caso di specie peculiarmente connotato dal fatto che in nessun momento la S.A. è risultata avere esplicitato le proprie “decisioni” sull’istanza di oscuramento formulata dalla controinteressata.

Preso atto del mancato assolvimento dell’obbligo di comunicazione di cui all’art. 90, e dunque facendo riferimento alla data (22 ottobre 2025) di pubblicazione dell’offerta tecnica oscurata dell’aggiudicataria, il ricorso avrebbe dovuto essere considerato tempestivo tenuto conto del termine di trenta giorni di cui all’art. 116 c.p.a., e tardivo (come ritenuto dal TAR) in relazione al termine di dieci giorni di cui all’articolo 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.

Poiché la stazione appaltante ha proceduto a pubblicare l’offerta tecnica dell’aggiudicataria oscurata senza nulla comunicare in ordine alle proprie decisioni sull’istanza di oscuramento, altra questione rilevante è se tale pubblicazione possa o meno equivalere a comunicazione di determinazioni implicite sul punto.

Un primo orientamento ritiene che – laddove vi sia stata la comunicazione di aggiudicazione – debba essere applicato il termine abbreviato anche se l’ostensione sia stata parziale o assente, posto che ciò equivale ad una decisione implicita di oscuramento (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474; TAR Marche, sez. I, 11 ottobre 2025, n. 748).

In base ad un secondo e prevalente orientamento, nell’ipotesi tipica normativamente enucleata, la legge, insuscettibile di estensione analogica, presuppone che la stazione appaltante, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, abbia provveduto contestualmentealla pubblicazione della documentazione riferibile all’aggiudicataria, dando atto delle decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta.

Solo in tale eventualità opererebbe il termine di impugnazione ridotto di dieci giorni a decorrere dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione e si dovrebbe escludere l’immediata decorrenza del termine decadenziale nel caso in cui, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante non abbia contestualmente provveduto alla pubblicazione della documentazione dell’impresa aggiudicataria e non abbia dato atto delle espresse decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla medesima (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2025, n. 9454).

Non può essere opposto il decorso immediato, a far tempo dalla comunicazione dell’aggiudicazione, del termine breve nell’ipotesi in cui tale comunicazione non contenga alcuna determinazione specifica in merito all’oscuramento della documentazione di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; id., 24 marzo 2025, n. 2384).

Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, finirebbe per contrastare con la ratio della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384; id., sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620; TAR Lazio, Roma, sez. V, 28 luglio 2025, n. 14856).

Secondo un terzo e intermedio orientamento, in caso di pubblicazione, contestualmente all’aggiudicazione, dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in versione parzialmente oscurata, unitamente alla dichiarazione di quest’ultimo contenente la richiesta di segretazione ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 36/2023, può ritenersi sussistente una decisione implicita della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento, tale da esonerare la stessa da un onere di specifica esternazione delle ragioni di tale accoglimento (cfr. TAR Campania, Salerno, sez. I, 9 marzo 2026, n. 483).

Osservazioni

La giurisprudenza sul rapporto tra rito accelerato e rito ordinario in materia di accesso agli atti nei contratti pubblici

Il nuovo codice dei contratti pubblici ha introdotto, in deroga alla disciplina generale dell’art. 116 c.p.a., un rito speciale connotato da termini di impugnazione estremamente ristretti e fondato su specifici presupposti: contestualmente all’aggiudicazione devono essere ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte; qualora l’aggiudicatario abbia formulato istanze di oscuramento totale o parziale della propria offerta, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su tali istanze devono essere comunicate contestualmente all’aggiudicazione; i concorrenti destinatari della predetta comunicazione devono essere messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria.

Secondo un’interpretazione affermatasi in giurisprudenza, questi tre presupposti devono inverarsi in modo coevo nell’ottica dell’effettività del diritto di difesa degli operatori classificatisi entro la quinta posizione in graduatoria, in quanto essi potranno articolare efficacemente le proprie deduzioni avverso le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento soltanto avendo contezza delle ragioni poste a corredo di tali decisioni e della concreta incidenza lesiva delle omissature sulle offerte. Dall’eventuale postergazione della discovery di uno o più di questi elementi non potrà, pertanto, che derivare un differimento del dies a quo per l’impugnazione giudiziale delle decisioni di oscuramento (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2026, n. 508; id., 25 luglio 2025, n. 6620).

Diversamenteopinando, si favorirebbe la proposizione di ricorsi al buio ad opera dei partecipanti alla gara non risultati aggiudicatari, con conseguente incremento del contenzioso, in spregio alle esigenze di speditezza dei giudizi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. ex plurimis Cons Stato, sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573; id., sez. III, 8 ottobre 2025, n. 7898; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 14 aprile 2026, n. 661).

Il dibattito giurisprudenziale si è sviluppato in particolare in ordine all’applicabilità del termine di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, ovvero del termine generale di trenta giorni di cui all’art. 116, comma 1, c.p.a. in caso di omissione da parte della stazione appaltante dell’immediata pubblicazione imposta dal comma 1 dell’art. 36, o della comunicazione delle decisioni assunte sulle istanze di oscuramento come prescritto dal comma 3 del medesimo articolo, o, ancora, in caso di decisione tardiva di oscuramento, eventualmente sollecitata da un’istanza ostensiva.

Secondo un primo orientamento, il termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento di oscuramento è destinato a decorrere sempre, sia laddove la comunicazione avvenga contestualmente all’aggiudicazione, sia laddove avvenga successivamente e, dunque, all’esito dell’istanza di accesso da parte dell’interessato; la conseguenza dell’inosservanza degli obblighi di pubblicazione sarà semplicemente il differimento del dies a quo del termine di dieci giorni alla data di esercizio dell’accesso, anziché a quella della comunicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036; id., 24 marzo 2025, n. 2384).

In base ad un diverso orientamento, laddove la comunicazione dell’aggiudicazione sia avvenuta in difformità dalla previsione legale, è applicabile il termine di trenta giorni richiesti in materia di rito per l’accesso di cui all’art. 116 c.p.a., la cui disciplina generale si riespande (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 12 settembre 2025, n. 2625; T.A.R. Veneto, sez. I, 10 marzo 2025, n. 327; T.A.R. Firenze, sez. I, 7 marzo 2025, n. 404).

Nella recente sentenza n. 6620/2025 il Consiglio di Stato si è espresso in favore del secondo orientamento sottolineando la natura eccezionale e derogatoria della disciplina introdotta dall’art. 36, la ratio acceleratoria della previsione e il dato testuale che fa decorrere il termine abbreviato di impugnativa “dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” così rendendo difficile un’esegesi che agganci tale decorrenza ad un atto diverso e successivo (quale il riscontro della stazione appaltante a un’apposita istanza ostensiva).

La questione principalmente affrontata è stata dunque se la decisione della stazione appaltante in ordine all’istanza di oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario possa o meno essere assunta anche in modo implicito e, nel caso, con quali risvolti processuali.

Il Consiglio di Stato ha in quella occasione ribadito il principio secondo cui la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non si può desumere implicitamente da una mera comunicazione dell’aggiudicazione da cui non trapeli alcun elemento in ordine alla predetta richiesta, sottolineando che la disciplina speciale sull’accesso documentale in materia di contratti pubblici individua espressamente un crivello acceleratorio per le decisioni assunte sulle istanze di oscuramento coeve alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma nulla dispone nei casi di fattispecie omissive.

Più in generale, è stato evidenziato che l’assetto tracciato dal nuovo codice dei contratti ha inaugurato un paradigma “aperturista” per cui, ferma restando la disciplina generale sull’accesso documentale per come declinata dall’art. 35 d.lgs. n. 36/2023, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato.

Tale regime non esime la stazione appaltante dalla valutazione delle istanze di oscuramento per la tutela di segreti commerciali o industriali “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”.

Alla mera omissione della stazione appaltante non può attribuirsi il significato implicito di comunicazione di un oscuramento integrale dell’offerta, poiché ciò costituirebbe un grave pregiudizio per il diritto di difesa.

Il quadro giurisprudenziale non può, tuttavia, dirsi ancora consolidato, registrandosi pronunce secondo le quali non può escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, abbia omesso, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (v. Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384).

Alla luce della diversità degli orientamenti così delineati, diviene particolarmente rilevante il deferimento delle questioni di cui all’ordinanza in commento all’Adunanza plenaria, la cui decisione potrà stabilizzare interpretazioni allo stato particolarmente oscillanti.

Riferimenti

In dottrina si segnalano:

M. Agliata, Le procedure operative nella gestione dei contratti pubblici, Maggioli Editore, 2025.

Cons. Stato, Sez. III, sent. 25 luglio 2025, n. 6620, con commento di F. Dello Sbarba, Accesso agli atti nei contratti pubblici tra omessa pubblicazione in piattaforma e omessa decisione sull’istanza di oscuramento, in IUS Amministrativo – L’Amministrativista, 16 ottobre 2025.