Anche la gestione delle fondazioni può portare ad una contestazione di bancarotta

Massima

Anche la fondazione, quando - pur non avendo la veste giuridica di società – eserciti in effetti attività commerciale, deve annoverarsi tra le «società» soggette alla disciplina in tema di bancarotta fraudolenta, poiché la forma giuridica di fondazione costituisce un mero schermo che non impedisce la qualificazione dell'ente, e di conseguenza dei suoi organi, a mente dell'art. 223 l. fall. alla luce dell'attività effettivamente svolta.

Il caso

In sede di merito, veniva riconosciuta la responsabilità penale di diversi soggetti per delitti di bancarotta fraudolenta in relazione a fatti di distrazione commessi nella gestione di una fondazione poi sottoposta alla procedura concorsuale di concordato preventivo.

Per quanto di interesse in questa sede, in sede di ricorso per cassazione le difese lamentavano la circostanza che i giudici di merito avessero ritenuto di poter ricomprendere anche la fondazione negli enti commerciali di cui fanno menzione gli artt. 219 e 223 r.d. n. 267 del 1942 (ora 322 e 320 d.lgs. n. 14/2019). Secondo il ricorso, infatti, questa conclusione rappresenterebbe un’interpretazione analogica in malam partem delle predette disposizioni incriminatrici, in quanto la fondazione cui si riferivano le contestazioni, pure essendo un ente dotato di personalità giuridica soggetto alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo (art. 1 l. fall.), non rientrava tra i soggetti cui l'art. 223 l. fall. estende il disposto dell'art. 216 l. fall. (relativo al fallito) ai reati commessi da persone diverse dal fallito e, segnatamente, ai soggetti che ricoprono talune cariche (amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori) in seno a società; e lo stesso era a dirsi per l'art. 236 l. fall. che estende tale disciplina, nel caso di concordato preventivo, sempre a chi ricopra tali cariche in seno a società.

In proposito, le difese osservavano che la giurisprudenza ha chiarito che la nozione di società debba riferirsi, oltre a ogni tipo di società commerciale prevista dal codice civile e dalle leggi speciali, alle società di fatto per effetto del rinvio contenuto nell'art. 2297 cod. civ., ma tale nozione non comprende ogni tipo di ente collettivo e, in particolare, non ricomprende le fondazioni (disciplinate dal Libro I, Titolo Il, Capo II del codice civile). L'art. 236, comma 2, n. 1), l. fall. estende al concordato preventivo solo la disciplina posta dagli artt. 223 e 224 stessa legge, per i soggetti che abbiano le richiamate cariche in seno alle società, ma non quella posta dall'art. 216 l. fall.: e ciò è frutto di una precisa scelta legislativa che non può essere disattesa tramite un'interpretazione analogica in contrasto con l'art. 25 Cost. e con l'art. 7 Convenzione EDU.

La questione

La questione esaminata dalla decisione in esame – ovvero se anche i vertici di fondazioni possono rispondere dei delitti di bancarotta fraudolenta – non trova specifici precedenti nell’ambito della giurisprudenza e dottrina penalistica (anche se della medesima questione la S. Corte si è invero occupata in numerosi precedenti riguardanti il concordato preventivo della Fondazione San Raffele del Monte Tabor; cfr. ad es. Cassazione penale sez. I, 15 dicembre 2015, n. 11140).

Diverso invece il panorama nell’ambito del diritto civile, dove, a fronte di poche pronunce giudiziali, non mancano gli studi dedicati al problema della sottoposizione alle procedure concorsuali di associazioni aventi la forma giuridica della fondazione. In proposito, la giurisprudenza si è pronunciata una volta in senso positivo [cfr. Cass. civ., sez. I, 27 novembre 2003, n. 18115, secondo cui «in tema di liquidazione generale dei beni della persona giuridica, cui è applicabile - in virtù del richiamo contenuto nell'art. 16 disp. att. cod. civ. - la disciplina dettata dalla legge fallimentare per la liquidazione coatta amministrativa (in particolare gli artt. 209 e 212 legge fall.), non ricade nell'accertamento del passivo (non attenendo né all'accertamento del credito né all'accertamento delle relative cause di prelazione), ma nella successiva fase di ripartizione dell'attivo, la questione relativa alla determinazione della misura in cui il ricavato della vendita può essere imputato al bene oggetto di prelazione ipotecaria, allorché lo stesso sia stato venduto insieme ad un altro bene»] e tale decisione risulta aver incontrato il favore della dottrina (Stasi, Liquidazione dei beni della persona giuridica, in Fall., 2004, 1339; Bartalena, Sull'ambito di applicazione degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., in Le Società, 2026, 151; Cavallaro, La fondazione come imprenditore commerciale e il fallimento, in Giur. Comm., 2017, 135; Enna, Fallimento o liquidazione coatta amministrativa di coop ed enti non profit: quali i soggetti destinatari?, in Coop. Enti Non Profit, 2016, 4, 40; Cerrato, Origami giuridici: il fallimento delle fondazioni, in Giur. It., 2016, 124; Cetra, Fallimento della fondazione e art. 10 l.fall., in Fall., 2012, 722).

La soluzione giuridica

Il ricorso è stato dichiarato infondato.

Secondo la Cassazione, infatti, nel caso in esame non era in contestazione che la fondazione, ammessa a concordato preventivo, pur non avendo la veste giuridica di società, avesse in effetti esercitato attività commerciale, il che determina che essa, nella prospettiva propria delle norme appena citate, dovesse annoverarsi tra le “società” soggette alla disciplina in tema di bancarotta fraudolenta, poiché la forma giuridica di fondazione costituisce un mero schermo che non impedisce la qualificazione dell'ente, e di conseguenza dei suoi organi, a mente dell'art. 223 d.lgs. n. 14 del 2019 alla luce dell'attività effettivamente svolta. In presenza di queste considerazioni, le conclusioni assunte dai giudici di merito non potevano essere qualificate come applicazione analogica della norma incriminatrice poiché la rilevanza penale dei fatti contestati derivava dall'applicazione di una disposizione appositamente prevista dalla legge fallimentare - l'art. 223, la cui portata è estesa dall'art. 236 - che, per l'appunto, prevede i fatti di bancarotta fraudolenta che possono essere commessi da persone diverse dal fallito e, ove ne ricorrano i presupposti, anche dagli estranei.

Tale piano argomentativo collima con quanto già espresso dalla giurisprudenza a proposito della responsabilità soggettiva per i fatti di bancarotta, commessi nell'ambito della gestione di un'associazione non riconosciuta operante come imprenditore commerciale, rispetto alla quale si è fatta applicazione dei princìpi «affermati con riguardo alle società di persone» (Cass. pen., sez. V, 3 febbraio 2016, n. 12645) e tale ottica penalistica risponde alla consolidata e, può dirsi, fisiologica autonomia del diritto penale rispetto alle categorie civilistiche o, quantomeno, alla non perfetta corrispondenza e sovrapponibilità degli istituti di diritto civile quando vengono traslati nell'ambito del diritto penale.

A quest’ultimo proposito, relativamente ad una sola parziale sovrapponibilità fra categorie penalistiche e diritto civile, la decisione in commento richiama anche le Sezioni Unite penali che, esprimendosi a proposito dei reati contro il patrimonio, ha rilevato che «le categorie civilistiche [...] non possono essere pedissequamente riproposte» ma devono essere «modellat[e] sulle esigenze dogmatiche del diritto penale» (Cass. pen., sez. un., 18 luglio 2013, n. 40354, secondo cui “il bene giuridico protetto dal delitto di furto è individuabile non solo nella proprietà o nei diritti reali personali o di godimento, ma anche nel possesso - inteso come relazione di fatto che non richiede la diretta fisica disponibilità - che si configura anche in assenza di un titolo giuridico e persino quando esso si costituisce in modo clandestino o illecito, con la conseguenza che anche al titolare di tale posizione di fatto spetta qualifica di persona offesa e, di conseguenza, la legittimazione a proporre querela”).

Osservazioni

La sentenza della Cassazione, nell’affrontare il tema della rilevanza penale delle condotte dei vertici di fondazioni che si approprino o comunque gestiscano in modo infedele disponibilità ed il patrimonio dell’associazione da loro diretta, adotta un’ottica diversa rispetto a quella assunta dalla giurisprudenza civile che si è sopra richiamata.

Mentre, infatti, la Cassazione civile sembra soffermarsi sulla applicabilità in via generale della normativa in tema di liquidazione giudiziale oggi prevista dal d.lgs. n. 14 del 2019 alle fondazioni, la Cassazione penale invita ad una analisi delle caratteristiche concrete dell’attività svolta dall’ente per verificare se, a fronte della formale natura giuridica, l’associazione non svolgesse in realtà attività commerciale. In questo senso, riteniamo vadano lette le affermazioni secondo cui nel caso di specie poiché “la forma giuridica di fondazione [aveva rappresentato] un mero schermo [non poteva ritenersi preclusa] la qualificazione dell'ente [come ente commerciale] …alla luce dell'attività effettivamente svolta”.

Trattasi di tesi non sconosciuta in dottrina, che anche con riferimento alla disciplina in materia di insolvenza e procedure concorsuali degli enti collettivi sollecita a prestare attenzione ad eventuali abusi della qualificazione giuridica ed a superare, nel definire o meno la sottoponibilità di una persona giuridica alla normativa di cui al d.lgs. n. 14 del 2019, la formale natura giuridica dell’ente per verificare l’attività dallo stesso in concreto svolta (Montalenti, Abuso della personalità giuridica, socio tiranno, responsabilità di gruppo, in AA.VV., Crisi d'impresa e procedure concorsuali, a cura Cagnasso, Panzani, Milano 2025, 1800).

Non può, tuttavia, sottacersi che la trasmigrazione di questa tesi in ambito penalistico può lasciare qualche perplessità. In primo luogo, la lettura dell’attuale art. 329 d.lgs. n. 14 citato (che non presenta modifiche rispetto al previgente art. 223 r.d. n. 267 del 1942) richiama la categoria delle società in cui non rientrano, secondo le disposizioni del Codice civile, le fondazioni, come può desumersi dal combinato disposto di cui agli artt. 13 e 14 c.c., che differenziano chiaramente le due tipologie di persona giuridica. In secondo luogo, è chiaro che l’abbandono di un approccio, per così dire, nominalistico alla questione – ovvero facendo dipendere l’applicabilità delle disposizioni in tema di bancarotta fraudolenta non dal nome iuris dell’ente interessato - per privilegiare una valutazione sostanziale circa l’effettiva attività svolta dall’organizzazione collettiva, apre le porte ad un’eccessiva discrezionalità in capo al giudice penale, cui competerà in via esclusiva definire l’ambito di applicazione delle disposizioni incriminatrici.

Va detto, tuttavia, che al contempo la posizione assunta dalla decisione in commento – che in sostanza fa dipendere l’applicazione della normativa in tema di bancarotta ai casi di mala gestio di fondazioni a seconda che la fondazione sia sottoposta o meno a procedura concorsuale, secondo la decisione del competente giudici civile – è coerente con la tesi, ormai consolidata, che nega qualsiasi possibilità per il giudice penale di sindacare la decisione del giudice civile. La giurisprudenza è infatti tetragona nel sostenere che il giudice penale non può sottoporre a valutazione la sentenza dichiarativa di fallimento con riferimento al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell’impresa ed ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell’imprenditore, e non può procedere a sindacato nemmeno per eventuali errori commessi nel procedimento che ha portato alla sua emanazione (da ultimo, Cass. pen., sez. V, 27 luglio 2023, n. 32888).