MLBO “atipico” e fusioni: l’Agenzia apre al riporto di perdite e interessi passivi

Nell’istanza viene descritta un’operazione di MLBO (merger leveraged buy-out) “atipico” ex art. 2501-bis c.c. svoltasi in questo modo: il fondo Z aveva costituito, tramite Y, la società veicolo X, finanziata tramite equity e debito bancario, con l’esclusiva funzione di acquisire in due fasi una partecipazione di minoranza in BETA, holding controllante totalitaria di ALFA. Veniva definito un articolato assetto di governance e di opzioni per il progressivo consolidamento del controllo in capo a Y/Fondo Z. Successivamente, tramite fusione inversa, ALFA incorpora BETA e X, con conseguente trasferimento in capo ad ALFA delle posizioni fiscali (perdite e interessi passivi) maturate da X in connessione con l’operazione di MLBO..

Con riferimento a tale operazione, l’istante ha chiesto la disapplicazione delle disposizioni che limitano il riporto delle posizioni fiscali, contenute nell'articolo 172, commi 7 e 7-ter, TUIR. In particolare, ha domandato se sia consentito riportare in capo ad ALFA: 1) le perdite fiscali maturate da X nei periodi anteriori e fino alla data di efficacia della fusione; 2) le eccedenze di interessi passivi indeducibili generate da X ai sensi dell’art. 96 TUIR.

L’Agenzia delle Entrate, nella risposta, ha valorizzato la ratio antielusiva dell’art. 172, commi 7 - 7‑ter, TUIR: «contrastare il c.d. commercio di ''bare fiscali'', mediante la realizzazione di fusioni con società prive di capacità produttiva poste in essere al fine di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società con gli utili imponibili dell'altra, introducendo un divieto al riporto delle stesse qualora non sussistano quelle minime condizioni di vitalità economica previste dalla disposizione normativa».

L’Agenzia ritiene che tali limitazioni non trovino applicazione nel caso di specie.

Ha sottolineato che, con riguardo alle posizioni fiscali soggettive di X, la società X è priva di una propria autonoma operatività economica (essendo stata costituita ex novo all’unico scopo di acquistare una partecipazione nella società target) e non è ravvisabile, nel caso concreto, nessun effetto elusivo che la norma intende specificamente contrastare con riferimento al loro riporto.

Queste le considerazioni dell’Agenzia:

«…ai fini della valutazione della fattispecie in esame, si ritiene che debba assumere rilievo la ratio sottesa alla disciplina limitativa del riporto delle perdite (e delle altre posizioni soggettive fiscali), volta a contrastare fenomeni di indebita compensazione intersoggettiva di componenti reddituali. Nel caso di specie, la società veicolo X risulta priva di una propria autonoma operatività economica, essendo stata costituita esclusivamente per realizzare l'acquisizione (indiretta, attraverso BETA) della partecipazione nella società target (ALFA) e destinata (come è fisiologico in tali operazioni e come appare essere effettivamente avvenuto), a essere incorporata da quest'ultima.

Con riguardo alle posizioni fiscali soggettive di X riportabili a seguito della fusione, si ritiene, dunque, che non trovino applicazione le limitazioni qualitative e quantitative, aventi come parametro i test di vitalità economica e il patrimonio netto contabile, di cui al comma 7 dell'articolo 172 del TUIR, poiché, nel caso concreto, nessun effetto elusivo che la norma intende specificamente contrastare è ravvisabile con riferimento al loro riporto […]. In virtù di quanto sopra esposto, si ritiene che nella fattispecie in esame non trovino applicazione le limitazioni di cui al comma 7 dell'articolo 172 del TUIR con riferimento alle perdite fiscali e alle eccedenze di interessi passivi indeducibili di X»