Le misure protettive e i limiti della cautela nella composizione negoziata della crisi

Il caso

L’ordinanza in esame si colloca nell’ambito del procedimento relativo alla conferma delle misure protettive e di eventuale concessione di misure cautelari previsto dagli artt. 18 e 19 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a seguito dell’accesso della società ricorrente alla composizione negoziata della crisi.

In particolare, dopo aver depositato l’istanza di nomina dell’esperto e ottenuto l’apertura del percorso negoziale, la società istante ha domandato la conferma delle misure protettive tipiche relative al divieto per i creditori di acquisire diritti di prelazione non concordati e di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio sociale ed anche una serie di misure ulteriori, anche queste qualificate come cautelari, volte a incidere sui rapporti bancari, sulle garanzie pubbliche e personali, sulle segnalazioni alla centrale rischi e sui piani di rateizzazione fiscale e previdenziale.

Il giudice di prime cure ha accolto solo la domanda relativa alla conferma delle misure protettive erga omnes, definendone il termine in centoventi giorni, rigettando invece sia l’estensione della protezione al patrimonio del socio-garante, sia le altre misure cautelari richieste.

Le questioni 

La decisione in oggetto suscita particolare interesse in quanto va a tracciare una netta linea di demarcazione tra la funzione conservativa delle misure protettive e la diversa funzione delle misure cautelari nella composizione negoziata.

Il dato normativo di partenza è costituito dall’art. 18 c.c.i.i., che ammette l’imprenditore a domandare l’applicazione di misure protettive del patrimonio, efficaci dalla pubblicazione dell’istanza nel registro delle imprese, e dall’art. 19 c.c.i.i., che riguarda il procedimento di conferma, modifica o revoca delle stesse, nonché la possibile concessione di misure cautelari funzionali alla conduzione delle trattative (il testo vigente degli artt. 18 e 19 c.c.i.i. conferma la centralità della temporaneità, della funzionalità e della proporzionalità quali criteri di governo dell’intervento giudiziale).

La pronuncia affronta diverse questioni, approfondite nel successivo paragrafo.

Le soluzioni giuridiche

Misure protettive, composizione negoziata e la funzione conservativa del patrimonio dell’impresa

La prima delle questioni affrontate dal giudice di prime cure è quella relativa alla conferma delle misure protettive tipiche (M. Aiello, La protezione del debitore nel codice della crisi: un approccio sistematico, in Dir. fall., 2023, 311 ss.; L. Baccaglini - L. Calcagno, Le misure protettive e cautelari nel c.c.i.i., in Dirittodellacrisi.it, 2022; A. Carratta, Le misure cautelari e protettive nel c.c.i.i. dopo il d.lgs. n. 83/2022 , in Dir. fall., 2022, V, 859 ss.; R. D’Alonzo, La composizione negoziata della crisi e l’interferenza delle misure protettive nelle procedure esecutive individuali, in Riv. esec. forz., 2021, 874 ss.; D. Longo, Le misure cautelari e protettive, in G. Trisorio Liuzzi (a cura di), Diritto della crisi d’impresa, Bari, 2023, 131 ss.).

La decisione muove dalla qualificazione delle misure protettive come strumenti il cui scopo è quello di impedire che, nella fase iniziale delle trattative, iniziative individuali dei creditori compromettano la possibilità di pervenire a una regolazione ordinata della crisi.

La protezione non viene quindi riconosciuta in vista di un generico favor debitoris ma è funzionale soltanto alla conservazione del complesso aziendale e alla prosecuzione effettiva delle trattative, sotto il controllo dell’autorità giudiziaria e dell’esperto ed in un arco temporale limitato.

Emergono quindi, in questa prospettiva, tre elementi, ovvero tre circostanze che permettono di ritenere sussistente quella ragionevole prospettiva di risanamento che costituisce il presupposto minimo per la conferma delle misure.

1. la regolarità e completezza della situazione contabile, attestata dal revisore;
2. il parere favorevole dell’esperto, che non ha escluso concrete prospettive di risanamento;
3. il carattere strumentale della protezione rispetto al piano prospettato, fondato sulla cessione del ramo d’azienda e sull’incasso di crediti rilevanti.

Ed ancora, significativo è il passaggio della decisione in cui si precisa che, in sede di conferma, non è richiesto al giudice un giudizio pieno sulla probabilità di successo dell’accordo, ma solo un controllo esterno sulla non manifesta implausibilità del percorso di risanamento e sulla funzionalità delle misure rispetto alle trattative. Non può ritenersi, infatti, che la composizione negoziata sia uno strumento concorsuale in senso stretto, ma piuttosto un procedimento di interlocuzione per la regolazione negoziale della crisi, dove il sindacato giudiziale deve evitare tanto l’abdicazione al controllo, quanto l’anticipazione impropria di valutazioni riservate alla successiva evoluzione del piano (sul punto cfr. U. Tombari, Principi e problemi di diritto societario della crisi, in Riv. Società, 2013, 1138 ss.; G. Portale, Verso un diritto societario della crisi?, in U. Tombari (a cura di), Diritto societario e crisi d’impresa, Torino, 2014, 1 ss.; P. Montalenti, Diritto dell’impresa in crisi, diritto societario concorsuale. Diritto societario della crisi, in Giur. comm., 2018, I, 62 ss.; R. Sacchi, Sul così detto diritto societario della crisi: una categoria inutile o dannosa?, in Nuove leggi civ., 2018, 1280 ss.; A. Nigro, Il “diritto societario della crisi”: nuovi orizzonti?, in La nuova disciplina delle procedure concorsuali. Studi in onore di M. Sandulli, Torino, 2019, 492 ss.; L. Stanghellini, Verso uno statuto dei diritti dei soci di società in crisi, in Riv. dir. soc., 2020, 297 ss.; F. Guerrera, L’espansione della regola di competenza esclusiva degli amministratori nel diritto societario della crisi fra dogmatismo del legislatore e criticità operative, in Riv. Società, 2022, 1271 ss.; Id., Il sistema di tutela dei soci e degli investitori negli strumenti di regolazione della crisi, e dell’insolvenza: uno sguardo di assieme e alcune riflessioni, in Dir. fall., 2025, I, 480 ss.; S. Leuzzi, L’impatto sistematico dell’art. 120- bis c.c.i.i. e la revoca degli amministratori dopo l’accesso allo strumento, in Dirittodellacrisi.it, 16 aprile 2025.).

Ed inoltre, la conferma erga omnes delle misure appare coerente con la struttura della vicenda concreta. La pluralità dei creditori coinvolti, l’esistenza di debiti bancari, tributari, previdenziali e commerciali, nonché la centralità della cessione del ramo aziendale, rendono ragionevole una protezione generalizzata, dal momento che, in simili casi, una protezione selettiva potrebbe risultare insufficiente, poiché l’iniziativa anche di un solo creditore potrebbe alterare l’equilibrio negoziale e pregiudicare la conservazione del valore aziendale (M. Aiello, La protezione del debitore nel codice della crisi: un approccio sistematico, cit., 311 ss.; L. Baccaglini - L. Calcagno, Le misure protettive e cautelari nel c.c.i.i., cit., 2022).

Il provvedimento segna in centoventi giorni il termine considerato proporzionato alla complessità delle trattative: la temporaneità non deve intendersi come dato meramente formale, ma come contrappeso essenziale alla compressione delle prerogative creditorie. La misura protettiva è legittima proprio in quanto è una misura provvisoria, revocabile e quindi sempre subordinata alla permanenza della sua utilità rispetto al buon esito del percorso negoziale.

Il limite soggettivo della protezione: l’estensione delle misure al socio-garante

Suscita particolare interesse il rigetto della domanda di estensione delle misure protettive ai “soci illimitatamente responsabili e garanti”. Il Tribunale fonda la decisione su tre argomenti, tra loro convergenti.

In primo luogo, viene valorizzato il dato strutturale del tipo sociale, cioè della società a responsabilità limitata (pertanto, non vi sono soci illimitatamente responsabili e la posizione della socia unica, eventualmente garante o fideiussore, non può essere sovrapposta a quella del socio illimitatamente responsabile delle società personali).

In secondo luogo, viene posta in luce la c.d. funzione oggettiva delle misure protettive: queste sono finalizzate alla salvaguardia del patrimonio dell’impresa debitrice e non alla protezione del patrimonio personale di terzi (ciò si evince dall’art. 18 c.c.i.i., che infatti è costruito intorno al patrimonio del debitore e ai beni funzionali all’esercizio dell’attività d’impresa). La protezione del garante, quindi, ove ammessa, non può risolversi in un automatico scudo patrimoniale personale, perché ciò determinerebbe eccessiva espansione dell’ambito soggettivo della composizione negoziata (la composizione negoziata si è rivelata, sin da subito, pur a dispetto della sua estraneità all’ambito dei molteplici “strumenti di regolazione della crisi” predisposti dal legislatore, come un mezzo sempre più largamente utilizzato non solo dagli imprenditori che versano in una situazione di squilibrio economico e finanziario al fine di fronteggiare una crisi prossima o incipiente, ma anche, e anzi diffusamente, pure da parte di imprenditori già manifestamente insolventi).

In terzo luogo, nell’ipotesi in cui la richiesta venga riqualificata come misura cautelare atipica ai sensi dell’art. 19 c.c.i.i. si rende necessaria una specifica dimostrazione di funzionalità rispetto al risanamento, non essendo sufficiente che il socio abbia prestato garanzia per obbligazioni sociali; occorre, infatti, dimostrare che la protezione del suo patrimonio sia concretamente necessaria per preservare risorse, beni o apporti destinati al piano.

La giurisprudenza più recente sembra propendere per una subordinazione dell’estensione ai garanti alla prova di un nesso funzionale specifico tra il bene o il patrimonio protetto e la continuità aziendale o il buon esito delle trattative; non basta, dunque, la mera esposizione personale del fideiussore.

In questa prospettiva, la decisione appare condivisibile, poiché ammettere una protezione automatica del socio-garante significherebbe trasformare la composizione negoziata in uno strumento di sospensione generalizzata delle responsabilità personali connesse al credito bancario.

Questo comporterebbe un’alterazione del bilanciamento tra debitore e creditori, privando così la garanzia personale della sua funzione economica, senza necessariamente produrre un beneficio per il ceto creditorio o per la conservazione dell’impresa.

La soluzione accolta dal giudice di prime cure sembra invece consentire di distinguere tra garanzia personale meramente accessoria e apporto del garante funzionale al risanamento: solo nella seconda ipotesi potrebbe astrattamente porsi un problema di protezione cautelare; mentre, nel primo, l’estensione risulterebbe diretta a tutelare un interesse individuale del terzo, estraneo alla finalità propria dell’istituto.

Composizione negoziata e misure cautelari: atipicità funzionale e limiti dell’intervento giudiziale

Con riguardo al rigetto delle misure cautelari richieste, la motivazione del provvedimento muove dalla premessa per cui le misure cautelari di cui all’art. 19 c.c.i.i. non coincidono integralmente con quelle del codice di procedura civile. In particolare, queste non sono destinate ad assicurare provvisoriamente gli effetti di una futura decisione di merito, ma a evitare che determinati eventi compromettano il buon esito delle trattative. Tuttavia, anche queste non sono prive di limiti: ed infatti, anche nel sistema della composizione negoziata devono ricorrere fumus boni iuris e periculum in mora (seppure declinati in modo coerente con la funzione dell’istituto). Il fumus corrisponde alla ragionevole prospettiva di risanamento e alla coerenza tra misura richiesta e piano negoziale; il periculum consiste nel rischio concreto e attuale che, in mancanza della misura, le trattative siano pregiudicate (prima del chiarimento legislativo, nel senso che la possibilità di presentare l’istanza per avviare la composizione negoziata doveva considerarsi preclusa in presenza di un conclamato stato di insolvenza cfr. N. Rocco di Torrepadula, La composizione stragiudiziale (assistita o negoziata) della crisi, in La crisi di impresa e del consumatore dopo il d.l. 118/2021 , Bologna, 2021, 108 ss.; V. Donativi, Il presupposto oggettivo della composizione negoziata (e dell’allerta interna), in Quaderni di ristrutturazione aziendale, 2, 2023, 51 ss. Nel senso, invece, della piena compatibilità tra composizione negoziata e stato di insolvenza, già prima dell’intervento del decreto correttivo si veda in particolare I. Pagni, Crisi e insolvenza: l’accesso alla composizione negoziata e agli strumenti di regolazione della crisi, in La s.p.a. nell’epoca della sostenibilità e della transizione tecnologica (Atti del convegno internazionale di Venezia 10-11 novembre 2023), Milano, 2024, 1021 ss.; Id., Impresa collettiva tra squilibrio economico o finanziario, crisi e insolvenza: opportunità e criticità della composizione negoziata, in Società, 2024, 253 ss.).

Il provvedimento si colloca, dunque, in una linea interpretativa equilibrata, in quanto riconosce l’atipicità delle misure cautelari negando però allo stesso tempo che tale atipicità possa in qualche modo legittimare interventi giudiziali sostitutivi della volontà contrattuale, derogatori di discipline imperative o idonei a produrre effetti sostanzialmente definitivi.

Una siffatta interpretazione consente di evitare una torsione impropria della composizione negoziata: l’istituto non attribuisce al giudice un potere generale di riscrittura dei rapporti giuridici dell’impresa in crisi, né consente di sospendere unilateralmente obblighi negoziali o legali in assenza di una base normativa, ma unicamente un potere di protezione del percorso negoziale, privo di un’imposizione autoritativa del contenuto del risanamento (sul ruolo sistematicamente centrale della vendita dell’azienda come possibile approdo della composizione negoziata cfr. G. D’Attorre, Il trasferimento dell’azienda nella composizione negoziata, in Diritto della Crisi, 4 novembre 2021; sul tema più di recente anche M. Arato, La cessione d’azienda nella composizione negoziata, ivi, 14 aprile 2024).

Il confine tra protezione dell’impresa e alterazione del mercato del credito

Il rigetto della richiesta di sospensione dell’obbligo di rimborso dei finanziamenti bancari trova il suo fondamento sulla distinzione per cui una cosa è impedire alla banca di reagire all’accesso alla composizione negoziata mediante condotte abusive o interruttive dei rapporti, altra ancora è imporre alla banca una moratoria forzosa delle rate a scadere.

In particolare, l’art. 18, commi 5 e 5-bis, c.c.i.i. disciplina alcuni dei principali effetti sui rapporti bancari in modo espresso, impedendo reazioni unilaterali fondate sul solo accesso alla procedura o sul mancato pagamento di crediti anteriori e imponendo alcune ipotesi di limiti alla sospensione delle linee di credito, non autorizzando, tuttavia, il giudice a sospendere l’obbligo di rimborso dei finanziamenti. Inoltre, l’art. 16, comma 5, c.c.i.i. impone alle banche di partecipare alle trattative in modo informato e attivo, senza però trasformare ovviamente tale dovere collaborativo in un obbligo di subire una modificazione coattiva del rapporto di finanziamento.

Il provvedimento in commento evidenzia questo punto, affermando che una sospensione giudiziale delle rate non avrebbe natura meramente conservativa, ma inciderebbe sul sinallagma contrattuale, alterando la scansione temporale dell’obbligazione e finendo così per attribuire al debitore un beneficio non previsto dalla legge né concordato con il creditore.

La medesima ratio fonda il rigetto del divieto di escussione delle garanzie del Fondo di Garanzia per le PMI: ed infatti, la garanzia pubblica segue una disciplina normativa speciale, finalizzata al controllo non soltanto dell’interesse del singolo finanziatore, ma anche dell’integrità del fondo e della corretta gestione delle risorse pubbliche. Il giudice della composizione negoziata non può, con provvedimento cautelare, sospendere termini, condizioni e obblighi previsti da fonti normative o amministrative speciali.

Per quanto concerne il divieto di segnalazione alla Centrale Rischi e al CRIF, la decisione appare parimenti condivisibile: deve ritenersi infatti che la segnalazione non rappresenti una misura di autotutela negoziale assimilabile all’azione esecutiva, ma costituisca un adempimento collegato al sistema di vigilanza, alla trasparenza del mercato creditizio e alla corretta rappresentazione del rischio. La composizione negoziata, quindi, non può diventare uno strumento di opacizzazione della reale situazione finanziaria dell’impresa, dovendo piuttosto mirare a favorire una regolazione informata e trasparente della crisi (Libonati, Crisi dell’imprenditore e riorganizzazione dell’impresa, in Riv. dir. comm., I, 1981, 231 ss., e in Scritti Giuridici, II, Milano, 2013, 705 ss.).

L’indisponibilità della disciplina legale e limiti della cautela: rateizzazioni fiscali e previdenziali

La richiesta di sospensione dei pagamenti dovuti in base alle rateizzazioni fiscali e previdenziali senza decadenza dal beneficio e senza maturazione di ulteriori interessi o sanzioni viene anch’essa rigettata dal tribunale ed anche in questo caso il rigetto è argomentato partendo dall’indisponibilità della disciplina legale. Ed infatti, le conseguenze derivanti dal mancato pagamento delle rate tributarie e previdenziali sono regolate da norme imperative, e la pubblica amministrazione non dispone, se non nei limiti espressamente previsti dalla legge, del potere di sospendere gli effetti decadenziali connessi all’inadempimento del piano di dilazione. Da ciò discende che il giudice ordinario non può, in via cautelare, sostituirsi al legislatore o derogare a un regime legale compiuto, a maggior ragione nel caso in cui la misura richiesta sia destinata a incidere su rapporti sottratti alla piena disponibilità delle parti e conformati da interessi pubblicistici.

Alla stessa conclusione si giunge anche facendo riferimento alla transazione fiscale nella composizione negoziata. In particolare, l’art. 23, comma 2-bis, c.c.i.i. consente la formulazione, nel corso delle trattative, di una proposta avente a oggetto il pagamento parziale o dilazionato di debiti tributari e dei relativi accessori, entro i limiti stabiliti dalla disposizione. La norma però opera unicamente sul piano negoziale e procedimentale della proposta, non anche su quello della sospensione giudiziale automatica delle rateizzazioni in essere, e di conseguenza la transazione fiscale può costituire uno degli esiti possibili del percorso negoziale senza però legittimare, nella fase antecedente, un provvedimento cautelare volto a neutralizzare effetti decadenziali direttamente previsti dalla legge. La composizione negoziata può essere, quindi, un luogo di interlocuzione con l’amministrazione finanziaria e previdenziale senza andare però ad attribuire al giudice il potere di sospendere, in via atipica e anticipatoria, obblighi di pagamento la cui disciplina è integralmente rimessa a fonti normative primarie; all’opposto la misura cautelare finirebbe per generare un risultato sostanziale non consentito neppure dalle parti, finendo così per trasformare il procedimento di composizione negoziata in uno strumento di moratoria legale non previsto dall’ordinamento.

La decisione, con riguardo a questo profilo, offre una ricostruzione rigorosa del rapporto tra misure protettive e misure cautelari nella composizione negoziata: in particolare, la conferma delle prime è giustificata dalla loro funzione tipica, relativa alla preservazione temporanea del patrimonio dell’impresa e all’impedire iniziative individuali incompatibili con il buon esito delle trattative; il rigetto delle seconde deriva, invece, dalla loro inidoneità, nel caso concreto, a conservare il percorso negoziale senza andare ad incidere in modo sostanziale, autoritativo o definitivo sulle relazioni regolate dalla legge o dall’autonomia contrattuale.

Si può quindi ritenere che la decisione in commento vada ad escludere una lettura espansiva e para-concorsuale della composizione negoziata, in quanto la protezione del debitore non viene concepita come sospensione generalizzata dell’ordinamento delle obbligazioni ma piuttosto come presidio selettivo, temporaneo e funzionale alla ristrutturazione. Il giudice, in questa prospettiva, non è quindi chiamato a sostituire il consenso dei creditori, né a imporre una moratoria extra legem, ma unicamente a garantire che le trattative possano svolgersi in condizioni di effettività, trasparenza e proporzione (sotto questo profilo si v. G. Meo, L’esperto della composizione negoziata della crisi tra strategia e responsabilità, in Diritto della Crisi, 22 dicembre 2025, il quale muove alla scelta compiuta dal legislatore di aver caratterizzato il ruolo dell’esperto di venature di tipo «pubblicistico (nel senso che è a servizio di interessi ulteriori rispetto a quelli delle parti al tavolo)», e che si manifestano nell’attribuirgli anche il compito di esprimere «pareri, relazioni e segnalazioni e che raggiungono il massimo grado nel potere-dovere di annotare il dissenso sulle operazioni straordinarie ritenute incoerenti al piano o pregiudizievoli per i creditori»).

La natura propria della composizione negoziata quale sede di equilibrio tra continuità dell’impresa e tutela del credito risulta così valorizzata: tale equilibrio può, dunque, giustificare la temporanea compressione delle azioni individuali, ma non anche la modificazione coattiva dei diritti sostanziali dei creditori, né la deroga giudiziale a discipline imperative poste a presidio di interessi pubblici.

In tale quadro non appare condivisibile la decisione nella parte in cui conferma le misure protettive erga omnes e, al contempo, nega l’estensione automatica della protezione al socio-garante e la concessione di misure cautelari idonee a incidere su obblighi bancari, fiscali, previdenziali o regolatori.