Il nuovo art. 2394-bis c.c. alla prova delle prime letture

La novella

Con l’art. 9 del d.lgs. 27 marzo 2026, n. 47 (pubblicato in G.U., S.O., n. 86 del 14 aprile 2026, attuativo della delega di cui all’art. 19 della l. 5 marzo 2024, n. 21, c.d. Legge Capitali, entrato in vigore il 29 aprile 2026), il legislatore ha riscritto l’art. 2394-bis c.c. Il nuovo testo, da un lato, aggiorna il lessico della disposizione al Codice della crisi (c.c.i.i.), sostituendo il riferimento al fallimento con quello alla liquidazione giudiziale e aggiungendo, accanto alla liquidazione coatta amministrativa (l.c.a.) e all’amministrazione straordinaria, il concordato liquidatorio; dall’altro – ed è la vera novità – introduce un secondo periodo a mente del quale «le azioni di cui al primo periodo sono proposte, a pena di decadenza, nel termine di due anni dalla sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o dalla sentenza che dichiara lo stato di insolvenza».

La prima prassi giudiziaria formatasi in materia ha ritenuto che la disposizione sia destinata ad avere un «impatto dirompente» sulle procedure concorsuali [così la circolare della Sezione procedure concorsuali del Tribunale di Torino, Novità legislative in tema di azione di responsabilità nelle procedure concorsuali (decreto legislativo 27 marzo 2026 n. 47), di seguito: “circolare Tribunale di Torino”], mentre la dottrina, pur riconoscendo la finalità acceleratoria dichiarata dalla Relazione illustrativa, ne ha censurato il difettoso coordinamento con il c.c.i.i. (M. Spiotta, Il nuovo art. 2394-bis c.c.: un coordinamento incompleto con il Codice della crisi, in Ristrutturazioni Aziendali, ilcaso.it, 5 maggio 2026, che riporta la Relazione di accompagnamento, secondo cui il termine «favorisce il celere ed efficiente svolgimento delle procedure»).

Natura del termine e atti idonei a impedirne la decadenza

La qualificazione del termine come decadenziale, anziché prescrizionale, ha non poche conseguenze pratiche. Diversamente dalla prescrizione quinquennale ex art. 2949 c.c., cui le azioni di responsabilità sono sempre state soggette, la decadenza non ammette interruzione né sospensione: non è dunque sufficiente una lettera di costituzione in mora, occorrendo l’esercizio dell’azione, ossia la proposizione della domanda giudiziale M. Angelini, A. Rinaldi, Azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali: la decadenza introdotta dall’art. 9 D.Lgs. n. 47/2026, in Ristrutturazioni Aziendali, ilcaso.it, 5 maggio 2026).

Secondo la circolare della Sezione procedure concorsuali del Tribunale di Torino, diffusa successivamente all’entrata in vigore della novella, la decadenza è impedita, oltre che dalla proposizione dell’azione, dal riconoscimento del diritto da parte dell’obbligato (art. 2966 c.c.) e dalla comunicazione, per una sola volta, di una domanda di mediazione, con ripresa del decorso dal deposito del verbale negativo (circolare Tribunale di Torino, cit., § 1, che richiama l’art. 2966 c.c. e, per la mediazione, l’art. 8, comma 2, d.lgs. n. 28/2010, nonché Cass., sez. un., 22 luglio 2013, n. 17781 e Cass. 28 gennaio 2019, n. 2273). Non varrebbero invece a impedirla il ricorso per sequestro conservativo, in quanto strumento meramente cautelare, né la domanda tempestivamente proposta ove il processo si estingua; la stessa irrilevanza viene attribuita anche alle diffide e alle istanze autorizzatorie (M. Angelini, A. Rinaldi, op. cit., § 3, ove si richiama, sull’inidoneità dell’atto introduttivo del processo poi estinto, Cass. 8 giugno 2000, n. 7801). Ne discende, come è stato osservato, un «doppio controllo temporale»: l’azione proposta entro il biennio resta esposta all’eccezione di prescrizione, mentre l’azione non prescritta può risultare preclusa dalla decadenza (M. Cavaliere, Azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali e nuova decadenza biennale, in dirittodellacrisi.it, 18 maggio 2026, § 3).

Ambito applicativo: soggetti, tipi societari, azioni

Quanto ai soggetti passivi, è opinione condivisa che il termine operi anche per le azioni contro i sindaci, in forza del rinvio dell’art. 2407 c.c. alle disposizioni in tema di responsabilità degli amministratori, compreso l’art. 2394-bis (Trib. Verona, circolare 22 aprile 2026, Introduzione di un termine di decadenza per le azioni di responsabilità; nello stesso senso circolare Tribunale di Torino, cit., § 2.1), e contro i direttori generali, stante il rinvio dell’art. 2396 c.c.

Sul piano dei tipi societari, la disciplina si estende alla società in accomandita per azioni e alla società cooperativa (artt. 2454 e 2519 c.c.); più problematica, ma ritenuta l’opzione interpretativa maggiormente soddisfacente – e comunque raccomandata in via prudenziale ai curatori – è l’estensione alle società a responsabilità limitata, valorizzando l’assenza nella relativa disciplina di una norma equivalente, con la sovrapponibilità dell’art. 2476, comma 6, all’art. 2394 c.c. e l’unitarietà della legittimazione del curatore ex art. 255 c.c.i.i. (circolare Tribunale di Torino, cit., §§ 2.2 e 2.3, che invita i curatori a «considerare prudenzialmente applicabile la riforma anche alle società a responsabilità limitata ed equiparate»; per l’applicabilità alle s.r.l. sulla base dell’art. 255 c.c.i.i. e dell’art. 2476, comma 6, c.c. v. anche M. Angelini, A. Rinaldi, op. cit., § 1).

Più incerto è il perimetro oggettivo. Il rinvio testuale alle «azioni di cui al primo periodo» – cioè a quelle previste dai «precedenti articoli» – lascia fuori le ulteriori azioni che l’art. 255 c.c.i.i. devolve al curatore: l’azione contro i soci di s.r.l. ex art. 2476, comma 8, c.c., quella da abuso di direzione e coordinamento ex art. 2497, comma 4, c.c., la responsabilità della banca per concessione abusiva di credito. Il difetto di coordinamento tra la novella e il c.c.i.i. fa sì che tali azioni restino soggette alla sola prescrizione, anche quando il curatore sia decaduto dall’azione contro gli amministratori: esito, peraltro, giudicato poco coerente con gli obiettivi della riforma e problematico sul piano della solidarietà tra coobbligati (circolare Tribunale di Torino, cit., § 2.4, che richiama gli artt. 2476, comma 8, e 2497, comma 4, c.c., nonché, in tema di concessione abusiva di credito, Cass. 30 giugno 2021, n. 18610). In senso operativo, peraltro, si è suggerito di trattare prudenzialmente il biennio come parametro generale di tempestività di tutte le iniziative recuperatorie, per evitare regimi temporali disomogenei tra azioni con identica funzione (M. Cavaliere, op. cit., § 3).

La dottrina ha inoltre denunciato l’incompletezza dell’elenco dei legittimati: mancano il liquidatore della liquidazione controllata (art. 274 c.c.i.i.), quello del concordato semplificato e, forse, quello del PRO, mentre resta priva di richiamo la posizione del concordato in continuità o misto, con l’effetto paradossale di delegittimare implicitamente l’organo proprio dove la stabilità del valore richiederebbe la massima certezza sulle prerogative processuali [M. Spiotta, op. cit., § 4.1-4.2, ove si segnalano anche i dubbi relativi al PRO (art. 64-bis, comma 9, c.c.i.i.) e ai gruppi (artt. 287 e 291 c.c.i.i., art. 2497 c.c.)].

Il dies a quo e le criticità per la l.c.a. e il concordato liquidatorio

Il termine decorre dalla sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, ovvero dalla sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza. La seconda alternativa, pensata per la l.c.a. e l’amministrazione straordinaria, è stata definita frutto di una sostituzione operata «un po’ meccanicamente». Nella l.c.a. l’accertamento giudiziale dell’insolvenza non è un antecedente necessario dell’azione, sicché la medesima azione risulta soggetta a decadenza se l’insolvenza è accertata e alla sola prescrizione se la procedura è aperta per altra causa; né si considera che l’insolvenza può essere dichiarata prima dell’apertura della procedura (art. 297 c.c.i.i.) (M. Spiotta, op. cit., § 4.5, punto ii); analoghe perplessità nella circolare Tribunale di Torino, cit., § 7).

Ancor più delicata è la posizione del concordato liquidatorio, menzionato nel primo periodo ma privo di un autonomo dies a quo nel secondo. Alla difficoltà si aggiunge il contrasto con l’art. 115 c.c.i.i., che attribuisce al liquidatore giudiziale la sola azione sociale, riservando ai creditori quella ex art. 2394 c.c. anche in pendenza di procedura: contrasto che la prassi ha ascritto a un «malriuscito coordinamento» più che a una precisa volontà normativa (circolare Tribunale di Torino, cit., § 8, con riferimento all’art. 115 c.c.i.i., richiamato anche dall’art. 25-septies c.c.i.i. per il concordato semplificato). In dottrina si è ipotizzato di ancorare la decorrenza al provvedimento che rende attuale la legittimazione del liquidatore (omologazione o nomina), riconoscendo però che si tratta di soluzione non scritta, bisognosa di chiarimento giurisprudenziale o legislativo [circolare Tribunale di Torino, cit., § 5, che richiama Cass. 13 novembre 2023, n. 31432 e Cass. 20 aprile 2011, n. 9038 sul principio di irretroattività (art. 11 preleggi)].

Il diritto transitorio, le circolari del Tribunale di Verona e del Tribunale di Torino

Il nodo di più immediato rilievo pratico è l’assenza di una disciplina transitoria. Sono state individuate tre letture astrattamente possibili: a) applicazione anche alle procedure già aperte, con decorrenza dalla sentenza; b) applicazione alle procedure pendenti, ma con decorrenza dall’entrata in vigore (29 aprile 2026); c) applicazione alle sole procedure aperte successivamente.

La prima è generalmente respinta perché manifestamente iniqua – consumerebbe ipso facto le azioni nelle procedure aperte da oltre un biennio – ed entrerebbe in conflitto con il principio di irretroattività ex art. 11 delle preleggi, mutando a posteriori la qualificazione dell’inattività del curatore.

In questo scenario si collocano sia la circolare del Tribunale di Verona del 22 aprile 2026 sia quella del Tribunale di Torino del 22 maggio 2026: esclusa la retroattività, esse prospettano l’alternativa tra applicazione alle sole procedure nuove e applicazione a quelle pendenti con decorrenza dall’entrata in vigore e, «nel dubbio, ed in via prudenziale», raccomandano ai curatori di attivarsi in modo da esercitare le azioni entro due anni dall’apertura della liquidazione giudiziale (Trib. Verona, circolare 22 aprile 2026, cit.; per il commento, M. Angelini, A. Rinaldi, op. cit., § 4, e M. Cavaliere, op. cit., § 4, che reputa la decorrenza dal 29 aprile 2026, per le procedure pendenti, «la più idonea a contemperare l’esigenza acceleratoria… con la tutela dell’affidamento»).

Per la stessa ragione, le succitate circolari invitano, per le procedure pendenti, ad accelerare l’istruttoria così da agire entro il 29 aprile 2028, pur riconoscendo che la tesi dell’applicazione alle sole procedure nuove è «l’unica compatibile con il dato normativo» [circolare Tribunale di Torino, cit., § 5, che giudica l’ultima tesi «l’unica compatibile con il dato normativo», salva l’opportunità prudenziale di rispettare comunque il biennio dall’entrata in vigore (29 aprile 2028)].

Ulteriori profili critici: delega, costituzionalità, processo penale, creditori

Sul piano sistematico, si è dubitato della stessa copertura della delega: nessun principio dell’art. 19 della Legge Capitali autorizzava un intervento innovativo sulle azioni di responsabilità del c.c.i.i., restrittivo dei diritti della massa; e la frammentazione dell’azione collettiva in micro-azioni individuali moltiplicherebbe i costi di accesso alla tutela riducendo l’efficienza del sistema (circolare Tribunale di Torino, cit., § 6).

A ciò si aggiungono i dubbi di costituzionalità per compressione ingiustificata della tutela risarcitoria della massa: il termine biennale, insuscettibile di interruzione, appare disarmonico rispetto alla durata fisiologica delle procedure, al doppio termine dell’azione revocatoria (art. 170 c.c.i.i.) e alla tradizionale natura prescrizionale del termine per agire, sino a paventarsi una finalità opposta rispetto a quella che ha ispirato il legislatore: curatori indotti, per evitare la decadenza, a moltiplicare iniziative esplorative, con incremento anziché riduzione del contenzioso (Spiotta, op. cit., § 4.5, punto iii), che richiama in senso critico M. Fabiani e, sul precedente dell’art. 15 d.lgs. n. 39/2010, Corte cost. 1° luglio 2024, n. 115; ivi anche il raffronto con l’art. 37-quinquies del Texto Refundido de la Ley Concursal spagnolo e la disarmonia con l’art. 170 c.c.i.i. nonché con la durata fisiologica delle procedure).

Di sicuro interesse è poi la questione della costituzione di parte civile nei procedimenti per bancarotta: poiché la pretesa azionata in sede penale coincide con il danno di massa (Cass., sez. un., 23 gennaio 2017, n. 1641), si è ritenuto, in via prudenziale, che la decadenza «segua la pretesa» indipendentemente dalla sede, esponendo a eccezione la costituzione di parte civile oltre il biennio e imponendo la tempestiva proposizione dell’azione civile pur in presenza di accertamenti penali in corso [circolare Tribunale di Torino, cit., § 3, che richiama Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2017, n. 1641, Cass. 12 ottobre 2018, n. 25610, Cass. 8 febbraio 2021, n. 2906, nonché Cass. pen. 2 febbraio 2005, n. 3407 e G.U.P. Roma 7 novembre 2012 (caso Alitalia)].

Infine, il tema della sorte dell’azione dei creditori dopo l’eventuale decadenza del curatore. Poiché l’art. 236, comma 3, c.c.i.i. restituisce ai creditori il libero esercizio delle azioni solo con la chiusura della procedura, tra la maturazione della decadenza e la chiusura si crea una lacuna in cui nessuno può agire né interrompere la prescrizione; lacuna ipoteticamente colmabile – con uno sforzo interpretativo – ammettendo la riespansione immediata della legittimazione dei creditori o la rinuncia del curatore per non convenienza ex art. 213 c.c.i.i. (circolare Tribunale di Torino, cit., § 4, che richiama l’art. 236, comma 3, c.c.i.i., l’art. 347 c.c.i.i. e Cass. 2 luglio 2007, n. 14961, prospettando anche la rinuncia all’azione per “non convenienza” ex art. 213 c.c.i.i.; sul riacquisto della legittimazione dei creditori v. anche, in chiave comparatistica, M. Spiotta, op. cit., § 4.5). Il quesito si innesta, del resto, su un quadro già incerto quanto al carattere esclusivo o concorrente della legittimazione dell’organo concorsuale, che la novella ha omesso di chiarire (M. Spiotta, op. cit., § 4.4, che richiama App. Napoli 28 aprile 2023 sulla persistente legittimazione dei creditori in caso di inerzia del curatore).

In conclusione

Al di là delle dispute interpretative, l’effetto operativo della novella è univoco: l’azione di responsabilità cessa di essere un rimedio eventuale e differito per divenire una posta dell’attivo da censire sin dall’avvio della procedura. Il biennio impone al curatore un’istruttoria anticipata – acquisizione della documentazione, ricostruzione degli organi in carica, stima del danno, verifica di solvibilità e coperture assicurative – da riflettere nel programma di liquidazione, con ricadute anche sulla stima del valore di liquidazione ad opera di advisor e attestatori e sulle strategie difensive dei convenuti, per i quali l’eccezione di decadenza diverrà verifica preliminare del giudizio (M. Cavaliere, op. cit., §§ 3-4).

Resta un giudizio critico di fondo: trattasi di un intervento isolato e disallineato rispetto al c.c.i.i. che rischia di accrescere l’incertezza applicativa proprio mentre la direttiva UE 2026/799 chiede agli ordinamenti nazionali prevedibilità e comparabilità del valore recuperabile nelle procedure. Il suo recepimento, entro gennaio 2029, costituirà verosimilmente l’occasione per sciogliere i nodi qui segnalati. Nel frattempo, la parola passa alla giurisprudenza, auspicando un agire prudente da parte degli organi delle procedure (M. Spiotta, op. cit., §§ 5-7, ove anche il riferimento alla prospettiva delle “azioni pro massa” e alla direttiva UE 2026/799, da recepire entro gennaio 2029].