Il credito del garante pubblico: è peggio il deviante o il golem? Riflessioni “a-sistematiche”

Breve storia di una breve guerra

La storia del credito del “garante pubblico” (con ciò ci riferiamo tanto a SACE quanto al Mediocredito centrale – di seguito solo “MCC” - ma considerazioni analoghe potrebbero essere estese anche a Simest ed Invitalia) è stata caratterizzata, nell’ultimo ventennio, da una battaglia “di retroguardia”, combattuta dai “puristi del concorso” contro i sostenitori dell’ “interesse pubblico”, inteso soprattutto come tutela della effettività della pretesa recuperatoria dello “Stato” nei confronti dei finanziati, nei (non rari, per usare un eufemismo) casi in cui questi ultimi non riuscissero ad onorare i propri impegni assunti nei confronti del finanziatore, in genere bancario.

La tensione dicotomica fra “pubblico” e “privato” (anche se il settore del diritto della crisi è connotato da interessi quantomeno di carattere “generale”) corrisponde d’altro canto oramai ad una linea di tendenza costante, nel moderno diritto dell’economia, ed ha dato luogo ad un utilizzo del diritto privato caratterizzato da una intensa spinta del regolatore pubblico a “conformare” i rapporti negoziali, fattispecie concepite in termini “relazionali”, in modo da conseguire finalità “di mercato”: in breve, è la storia del diritto privato “regolatorio” (cfr. per tutti A. Zoppini, Il diritto privato e i suoi confini, Bologna, 2020; più di recente, peraltro in chiave fortemente critica, F. Denozza, Il potere economico nel diritto privato relazionale e regolatorio, Torino, 2025).

Il settore delle “garanzie pubbliche”, di cui trattiamo, si colloca certamente in quest’ambito, ed in particolare in quello dell’intervento pubblico a sostegno delle iniziative economiche, con strumenti di carattere privatistico e “finanziario”: l’obiettivo fondamentale è dunque quello di coadiuvare e implementare l’adozione di iniziative di sviluppo dell’iniziativa economica privata; ciò non può che implicare una rilevante percentuale di insuccessi, ma al tempo stesso impone di instaurare un efficace ed efficiente meccanismo di recupero delle somme erogate, al fine di consentire (in un contesto di endemica scarsità delle risorse disponibili) al sistema di perpetuarsi nel tempo, e di permanere in un assetto idoneo a conseguire il fine principale.

Le finalità politiche di governo dell’economia non possono che essere enfatizzate poi a fronte delle erogazioni effettuate in epoca pandemica, ove quel sostegno appariva addirittura essenziale per evitare gli esiti potenzialmente catastrofici di un blocco sistemico del sistema economico, con inevitabile attenuazione dei profili di scrutinio della concreta capacità di riequilibrio del prenditore, e trasformazione del paradigma del finanziato da “prenditore molto probabilmente capace di restituire” a “prenditore non pregiudizialmente incapace” di ciò.

Quello che però manca, in questo sottosistema (persino, parrebbe, dopo la riforma del d.lgs. 27 novembre 2025, n. 184, del quale assumiamo in questa sede la sostanziale continuità col d.lgs. 31 marzo 1998, n. 123), è proprio la regolamentazione delle attività di recupero delle risorse erogate nel concorso del debitore finanziato; e ciò ha dato luogo, inevitabilmente, ad una frizione con le categorie tipiche del diritto della crisi, tradizionalmente caratterizzate da forti peculiarità e coesione sistematica (pur nella generale e recente tendenza ad adottare strumenti di concorsualità sempre più “liquida”).

L’apparente attenzione del legislatore, in subiecta materia, solo per gli aspetti “relazionali” e “bilaterali” della tutela del credito non poteva che entrare così in urto con la vocazione “collettiva” del diritto della crisi, caratterizzato oramai (e sempre di più) dalla attitudine e dall’anelito a “disattivare” gli strumenti di tutela “classici” dell’obbligazione, nella prospettiva della ristrutturazione non già del singolo rapporto, bensì dell’intero passivo del debitore.

In particolare, la aspirazione del garante pubblico ad acquisire natura preferenziale in quel concorso, ha animato uno scontro piuttosto acceso, che ha assunto subito connotati assiologici e quasi “ideologici”, ove gli esperti del diritto della crisi si sono arroccati a tutela degli interessi ivi tipicamente oggetto di intensa tutela, tanto di quelli che si riferiscono alla sfera della “massa” creditoria, quanto della variegata (e piuttosto scivolosa) tipologia di interessi che si vorrebbero agganciare alla “continuità aziendale” (e che pure, come noto, non di rado occultano semplicemente, e fanno così da paravento, agli interessi egoistici del soggetto economico privato cui l’impresa fa ancora capo).

In un’epoca di “crisi del credito”, ove tuttavia si affiancano da un lato l’esaltazione della tutela dell’obbligazione del finanziatore professionale verso il debitore “civile”, e dall’altro la tendenza alla compressione di tale armamentario rimediale quando il terminale passivo del debito è un imprenditore (mi sia consentito il rinvio al mio Epifania della crisi del credito. Fra potere e soggezione, Pisa, 2025), non può che lasciare sulle prime stupefatti la armonica e concorde tendenza in subiecta materia tanto del legislatore, quanto soprattutto della giurisprudenza, soprattutto di legittimità, a fornire soluzioni tendenzialmente “asistematiche” ed in apparenza tali spesso da prescindere dal dato strettamente positivo, che sono palesemente e assiologicamente rivolte ad assicurare una “blindatura” alle ragioni di un creditore (il garante pubblico) verso un debitore che è pur istituzionalmente un imprenditore.

L’esito di quella “campagna”, combattuta per fasi successive, ciascuna avente per protagonista un nuovo argomento giuridico opposto all’accoglimento delle ragioni del garante, è tale per cui la Suprema Corte sembra ormai aver divelto qualsiasi ostacolo, proveniente dall’ordinamento della crisi, al riconoscimento della pretesa restitutoria pubblica quale privilegiata, col grado attribuitole dall’art. 9 d. lgs. n. 123/1998; un esito che al “purista” potrebbe ricordare il detto Deus vult!

Quel che mancava, e che manca ancora, al quadro sin qua delineato, tuttavia, è proprio la ricostruzione dell’assetto valoriale sottostante alla complessa operazione economico-giuridica sottostante al rilascio della garanzia “pubblica”, intessuto di interessi che hanno manifestato una notevole resilienza rispetto alle categorie del diritto della crisi. Un’operazione che svolge la funzione di agevolare la concessione di un finanziamento ad un imprenditore, attraverso il rafforzamento “pubblicistico” del profilo di rischio già ordinariamente valutato dal finanziatore; ciò comporta che all’alea dell’operazione venga in gran parte sottratto il finanziatore, ma non anche che tale rischio venga allocato né esclusivamente né principalmente sul garante pubblico, poiché il recupero delle somme erogate, in caso di default del finanziato, è comunque una priorità del (sotto)sistema.

Ciò forse deve far riflettere sulla esigenza non tanto di ricostruire il sistema in modo diverso, quanto di elaborare soluzioni specifiche e “concrete” che armonizzino i due mondi, senza temere di realizzare incoerenze sistematiche e deviazioni dai “principi” tipici della materia concorsuale.

Può soccorrere probabilmente in subiecta materia la dicotomia fra “categorie” e “principi” giuridici, ove storicamente le prime assumono la funzione di “argine” contro derive “autoritarie” dello Stato, in funzione “conservativa”, e poi specularmente di “motori” per stimolare la innovazione dell’interprete, in chiave di percezione diretta di valori “sociali”, contro la ossificazione del diritto percepito soprattutto attraverso i “principi” (e cfr. ad es. N. Lipari, Le categorie del diritto civile, Milano, 2013, spec. 37 ss.; e v. anche, in chiave problematica rispetto alle possibili cadute della certezza del diritto, N. Irti, Un diritto incalcolabile, Torino, 2016).

Del resto, quanto “cedevoli” siano, a fronte di determinate esigenze sovraindividuali, le categorie del diritto della crisi lo dimostra anche la vicenda dei rapporti fra disciplina unionale degli aiuti di Stato e concorso, ove gli ordinamenti statuali devono sì procedere al recupero delle sovvenzioni illegittime «secondo le procedure nazionali», ma comunque con modalità che assicurino la “effettività” della tutela della pretesa; sicché, quando certi moduli procedimentali, benché in teoria “cardini” del concorso, entrino in urto con tali esigenze, i primi sono destinati inesorabilmente a cedere il passo (e si v., quanto al “travolgimento” della perentorietà del termine per insinuarsi al passivo, Cass., 11 aprile 2025, n. 9541).

E per diversi di tali interventi dello Stato nell’economia (in particolare per quelli erogati in epoca pandemica: cfr. la Comunicazione 2020/C 91/01 della Commissione; per un esempio ulteriore dei profili di contrasto potenziale fra disciplina degli aiuti e diritto della crisi v. le ordinanze di rimessione alla Corte di Giustizia di Cons. Stato, 6 febbraio 2026, n. 990, e App. Bari, 14 aprile 2026, in ilcaso.it) la qualificazione in termini di aiuto di Stato è innegabile; col risultato per cui, a fronte dell’eventuale stratificarsi di orientamenti interpretativi, anche trincerati dietro la ricostruzione delle categorie “classiche” del diritto del concorso, il legislatore sarebbe fatalmente indotto ad intervenire, dettando soluzioni attuative di quelle pretese (e magari non solo per quelle fattispecie ove l’erogazione abbia violato la disciplina unionale) fortemente distoniche ed attente alle esigenze avvertite (a quel livello) come “prevalenti”; anche creando forme di super-preferenza che assicurino comunque “effettività” al recupero (.

Ma vi è di più: la pur comprensibile volontà di difendere il “sistema” (id est il sotto-sistema di diritto della crisi) ha prodotto in taluni interpreti una risposta tesa a creare categorie “ad hoc” per descrivere il fenomeno, non nel senso di accettare serenamente la deviazione dai “principi” settoriali, ma di dar vita a nuove fattispecie, pretesamente suscettibili di armonizzarsi con l’impianto teorico “generale”, ed eppure caratterizzate da notevole artificiosità (cfr. di recente L. Mandrioli, Il credito restitutorio del garante pubblico tra diritto delle obbligazioni e concorso, Pisa 2025, il cui lavoro ermeneutico e ricostruttivo è essenzialmente teso a dare un vestimentum compatibile col “sistema” del diritto della crisi alla ricostruzione giuridica del diritto del garante nel concorso svolta da parte della giurisprudenza di legittimità, soprattutto a partire da Cass., 26 giugno 2023, n. 18148; cfr. invece, più disincantato nell’accettare deviazioni sistematiche, anche se invocando un intervento legislativo ad hoc, M. Fabiani, Regole e tecniche della partecipazione al concorso dei crediti per garanzie pubbliche nella liquidazione giudiziale, in Proc. conc., 2025, 1413 ss.).

In tal modo, però, si rischia di creare dei “mostri giuridici”, concepiti per adattarsi ad una situazione “anomala”, che tuttavia poi aspireranno ad integrarsi in modo stabile in quel sistema, dando potenzialmente la stura a nuovi imprevisti (ed imprevedibili) casi applicativi, probabilmente proprio dove ciò non sarebbe necessario; l’ostentazione e lo “sdoganamento” del “mostro” in tal modo potrebbe dar vita ad una nuova “specie” di mostri, recanti un DNA idoneo in potenza (e paradossalmente) proprio a disgregare quell’impianto teorico consolidato; con spiacevoli ricadute applicative assai difficili da immaginare.

Più produttivo, a mio giudizio, accettare in modo “laico” la deviazione delle fattispecie speciali implicate dal “sistema”, là dove ciò sia indispensabile per conseguire i fini “pubblicistici” che connotano l’operazione, anche se ciò possa apparire come uno strappo ai tanto amati “principi”. Strappo legittimato, come si diceva poc’anzi, dalla tensione instaurata in subiecta materia con “categorie” ed assetti valoriali estranei al diritto della crisi, ma non sottoordinati dal punto di vista assiologico (e si pensi anche ai profili di potenziale contrasto fra ordinamento della crisi e diritto antitrust: per tutti M. Libertini, Crisi d’impresa e diritto della concorrenza, in Merc. conc. reg., 2021, 1, 9 ss.)

La difficile qualificazione giuridica dell’operazione e del rapporto di garanzia

La Suprema Corte non sembra peraltro dedicare un’attenzione altrettanto “creativa” verso la ricostruzione giuridica dell’operazione, nei suoi componenti essenziali.

O meglio, la messa in luce dell’esistenza di due distinti rapporti giuridici, quello privatistico, che ha per terminali il finanziatore ed il finanziato, e quello pubblicistico, ove entra in gioco il garante, è spesso testualmente affermato (cfr. Cass. 18 gennaio 2022, n. 1453), anche se l’asserto sembra strumentale più a “slegare” la pretesa restitutoria pubblicistica dai “lacci” dell’ordinamento della crisi (cfr. sul punto infra), che a descrivere e connotare dal punto di vista giuridico la fattispecie.

Allo stesso modo, non è mancato il riconoscimento pretorio del carattere “materiale” della nozione di “finanziamento” (Cass., 30 gennaio 2019, n. 2664, e poi 30 ottobre 2023, n. 30089), a somiglianza di quanto si rileva per l’art. 2467 c.c., per cui è la funzione economica del rapporto, volto ad incrementare la liquidità disponibile per il finanziato, ad assorbire e delimitare la tipologia del negozio concessivo.

Ma difetta comunque, parrebbe, una qualificazione formale del nesso fra i due rapporti, e sulle “qualità giuridiche”, in termini effettuali, di tale nesso; e soprattutto non si rinviene un reale sforzo di qualificare in modo preciso il rapporto di “garanzia”, cui si tende spesso ad attribuire (forse anche apoditticamente) natura fideiussoria, talvolta riflettendo sul carattere “a prima richiesta” od addirittura “autonomo” della stessa; eppure dovrebbe risultare evidente come la Suprema Corte abbia ormai “virato” (forse anche spinta da propositi “empirici”) verso una ricostruzione di elementi costitutivi che dipingono il rapporto in termini piuttosto “assicurativi”, pur senza assumere esplicitamente nella ratio decidendi tale veste giuridica: così si osserva che il garante non è coobbligato in solido col finanziato, e non adempie all’obbligazione di quest’ultimo verso la banca quando paga (cfr. ad es. Cass. 10 novembre 2025, n. 29599) ma piuttosto, diremmo, “assume il rischio” parzialmente dell’inadempimento di questi, e così “indennizza” il finanziatore; talvolta d’altro canto la qualificazione in tali termini è espressa, in forza ad es. dell’operatività nel settore di SACE (e v. ad es. la fattispecie decisa da Cass. 21 marzo 2025, n. 7526; per una ricostruzione del rapporto in termini “assicurativi”, benché da una prospettiva differente, v. F. Pannella, Mediocredito Centrale s.p.a. quale ente di gestione di forme di assistenza, in dirittodellacrisi.it, 1° giugno 2026).

Tanto che, probabilmente, si potrebbe accedere ormai ad una ricostruzione non solo del finanziamento, ma anche della “garanzia” in termini materiali, per cui qualsiasi negozio che svolga la funzione di abbassare il profilo di rischio del finanziato, rafforzando dal lato attivo l’obbligazione del finanziatore, può integrare questa componente dell’operazione, dovendo comunque generare una pretesa di rivalsa del garante nei confronti del debitore, ove la garanzia sia stata escussa e la somma sia stata erogata; sicché la esatta caratterizzazione di tale relazione giuridica dipenderebbe in sostanza, e sarebbe delimitata, dalla disciplina che regola l’attività del garante.

Una recente riflessione dottrinale, di stampo finalmente monografico, ha per la verità compiuto il pur apprezzabile sforzo di approdare almeno parzialmente ad esiti qualificatori (L. Mandrioli, op. cit., 87 ss.), restando tuttavia (come in fondo anche la Suprema Corte, dalla quale quell’analisi è mediata e per lo più solo “sistematizzata”) sul crinale di una linea ricostruttiva volta a dare sostanza alla peculiare (e che non abbiamo esitato a definire “artificiosa”: v. supra) ricostruzione della pretesa restitutoria ivi prospettata, e senza ricavare da ciò particolari conseguenze né in termini effettuali né tantomeno “rimediali” (per tutti v. A. Di Majo, Diritti e rimedi, Torino, 2023).

È sicuramente corretto, comunque (benché non particolarmente eccentrico), dal punto di vista dogmatico, ricostruire il rapporto fra i due negozi che danno veste giuridica alle due distinte relazioni giuridiche in termini di collegamento negoziale (non trovando ciò ostacolo nella solo parziale sovrapposizione delle parti, ma nella percezione della comunanza di profili funzionali); e così pure non appare affatto distonico dalla realtà obiettiva enfatizzare i profili funzionali insiti in tale collegamento, che eccedono dalla causa dei singoli negozi, in termini di “operazione economica” (cfr. in tema sicuramente E. Gabrielli, Autonomia privata, collegamento negoziale e struttura formale dell’operazione economica, in Giust. civ., 2020, 445 ss.; Id., Contratto e operazione economica, in Digesto disc. priv. sez. civ., Aggiornamento, Torino, 2011, 243 ss.; e v. anche, dello stesso a., “Operazione economica” e teoria del contratto. Studi, Milano, 2013), rivolta ai fini che abbiamo già esaminato.

Sembra difettare tuttavia, nell’economia di tale sforzo ricostruttivo, un’analisi completa delle conseguenze giuridiche rilevanti che potrebbero derivare dall’accoglimento di tale prospettiva, ad es. nella direzione di analizzare quali implicazioni possano comportare le disfunzioni di un negozio, e si vuole le sue eventuali vicende “caducatorie” (cfr. A. Arfani, Vicende caducatorie del collegamento negoziale, Napoli, 2025, spec. 139 ss.) sull’altro; così come, forse, manca anche una riflessione “laica” sui profili causali “concreti” di entrambi i negozi, anche contestualizzati nel loro convergere verso il fine di realizzare quella “operazione economica” complessa: ciò potrebbe forse portare alla luce anche l’utilità di una analisi della “meritevolezza” degli interessi concretamente perseguiti, in determinate circostanze- limite e situazioni concrete, ad es. quando l’operazione manchi di realizzare lo scopo “tipico”, e sia addirittura strutturata in termini distonici da esso (e cfr. ad es. la ricerca di R. Fornasari, Causa, meritevolezza e razionalità del contratto, Padova, 2022, spec. 192 ss.). Approfondimenti peraltro che esulano purtroppo anche dal limitato orizzonte di questo lavoro.

Ancora, mi sembra difettare in tale (pur corposo) lavoro monografico una analisi delle conseguenze che potrebbero scaturire, proprio sul piano della effettività della tutela della pretesa “pubblica”, ove il rapporto di “garanzia” fosse assoggettato appunto in termini fideiussori, o piuttosto assicurativi (anzi l’autore sembra escludere tale seconda opportunità ricostruttiva, sulla base dell’argomento, che mi pare fallace, per cui il peso economico del “premio” sarebbe qua a carico del finanziato, e non già della banca, che dovrebbe rivestire nella fattispecie il ruolo dell’assicurato; ma in tal modo mi sembra si sottovaluti proprio la maggiore ricchezza del concetto di corrispettività che può essere rinvenuto nella “complessità” del collegamento negoziale).

E tale limitazione, come si accennava poc’anzi, sembra purtroppo comune anche alle elaborazioni della Suprema Corte, almeno sino ad ora.

La giurisprudenza di legittimità sembra tuttavia perseguire, attraverso la “fuga” dallo schema legale fideiussorio, non già obiettivi qualificatori, ma esclusivamente il fine “pratico” di affermare (Cass. 10 novembre 2025, n. 29599; Cass. 10 novembre 2025, n. 29603) la natura non solidale dell’obbligo del garante con quello del finanziato (solidarietà che connota invece pur sempre il rapporto fideiussorio, benché “unilaterale”, o “ad interesse unisoggettivo”: art. 1944 c.c.); garante che sarebbe anzi “estraneo” al distinto rapporto fra finanziatore e finanziato (ciò che risulta invece armonico con la prospettiva del collegamento negoziale); e ciò al dichiarato fine di “disattivare” l’apparato rimediale, tipico dell’ordinamento concorsuale, che ha riguardo appunto alle obbligazioni solidali (artt. 160 ss. c.c.i.i.), che viene percepito come di ostacolo alla tutela della pretesa restitutoria.

E ciò suggerisce di non dover attribuire forse un rilievo determinante e nemmeno eccessivo a tale processo qualificatorio, che forse potrebbe anche risultare superabile, allorquando si rinvenisse una soluzione salda e stabile per il problema pratico che in realtà così si vuole risolvere.

La soluzione del diritto “autonomo”

La qualificazione del rapporto di garanzia in termini fideiussori rende astrattamente disponibili i rimedi tipici di “rivalsa” del fideiussore che abbia pagato il creditore: il diritto di regresso e la surrogazione (artt. 1949-1950 c.c.), secondo l’opinione dominante esperibili dal garante in alternativa fra di loro, non già congiuntamente.

Nel nostro contesto tuttavia tanto i principi che governano la rivalsa del garante in prospettiva “bilaterale” (rectius nel rapporto con il debitore principale), quanto quelli che la regolamentano nel concorso, sono stati subito avvertiti come “problematici”.

Il diritto di regresso, ad es., secondo la dogmatica civilistica, nasce per effetto del pagamento del condebitore solidale, ed è un diritto “nuovo”, autonomo dall’obbligazione estinta dal garante; ciò potrebbe tuttavia creare ostacoli al riconoscimento della natura privilegiata della pretesa restitutoria “pubblica”, posto che il garante, nel concorso liquidatorio, è considerato legittimato ad insinuarsi per titolo concorsuale (non prededuttivo) e soprattutto chirografario, dopo il pagamento, senza nemmeno poter instare in apertura del concorso per l’ammissione “con riserva” (poiché si tratterebbe di un credito “eventuale”, e non già “condizionale” o “condizionato”).

La surrogazione, poi, comporta secondo la vulgata una translatio del credito dal creditore al garante, e dunque un acquisto per titolo derivativo, da parte di quest’ultimo, con le stesse qualità del diritto originario, nel frangente senz’altro chirografario (come lo sono, incontestabilmente, le ragioni del finanziatore nei confronti del finanziato, che per la quota coperta dalla garanzia pubblica nemmeno potrebbero, stando alla normativa settoriale, godere di ulteriori cause speciali di prelazione).

Dagli stessi principi del “concorso” si dovrebbe ricavare l’impossibilità per un credito la cui matrice genetica è, appunto, di formazione anteriore, di assumere una qualità differente, e rafforzata, dopo l’apertura della procedura (e v. ancora L. Mandrioli, op. cit., 76 ss. il quale pone enfasi sistematica anche sull’art. 2916, n. 3, c.c.)

In tal modo, tuttavia, lo sbarramento alla causa di prelazione sancita dall’art. 9 d. lgs. n. 123/1998 (oggi dall’art. 17 d. lgs. n. 184/2025) potrebbe sembrare insuperabile, in termini di dogmatica “tradizionale”.

La alternativa qualificazione del rapporto di garanzia in termini assicurativi non è idonea a spostare più di tanto i termini del problema, atteso che comunque soccorrerebbe la surrogazione assicurativa (art. 1916 c.c.), dai più ricondotta alla medesima fattispecie della surrogazione legale (art. 1203 c.c.), anche se connotata in termini peculiari: l’assicuratore infatti non adempie al debito del terzo nei confronti dell’assicurato (anche da questo si rinviene un’omologia con la ricostruzione del rapporto fra garante e finanziatore nella nostra materia), ma piuttosto soddisfa, erogando l’indennizzo, l’interesse di quest’ultimo, così estinguendone, almeno in parte, il credito; il subentro dell’assicuratore nelle pretese verso il terzo conseguirebbero poi ex lege a titolo derivativo al pagamento, anche se non automaticamente (e comunque in difetto di clausole contrattuali di “rinunzia alla rivalsa”: cfr. P. Corrias, Diritto di surrogazione dell’assicuratore e realizzazione dell’interesse creditorio nel pensiero di Carlo Santagata, in C. Santagata, L’automaticità della surrogazione assicuratoria, Napoli, 2026, IX ss.).

D’altro canto anche la surrogazione del condebitore solidale che abbia pagato il debito comporterebbe l’estinzione, sia pur solo “relativa”, del credito, ed il suo trasferimento a titolo particolare al solvens.

Anche con riferimento ai principi che regolano la “rivalsa” (tanto per il regresso quanto per la surrogazione) del garante nel concorso, del resto, si incontrerebbero rationes distoniche rispetto alla realizzazione pratica della pretesa vantata dal garante pubblico: gli artt. 160 ss. c.c.i.i. (già artt. 61 ss. l. fall.), infatti, condizionano costantemente l’attuazione della pretesa del condebitore, nel concorso, al previo integrale pagamento del debitore principale; circostanza tuttavia che per il garante pubblico ragionevolmente non ha molte probabilità di inverarsi, atteso che la garanzia non può mai coprire l’intero importo del finanziamento (in taluni casi può giungere solo sino al 90%), e le prospettive di recupero della quota residua, in genere di rango chirografario, non possono ovviamente che essere assai remote.

Pare pertanto plausibile assumere che gli interpreti, al fine di superare di tali (ritenuti) ostacoli, abbiano sentito l’esigenza di enfatizzare la duplicità di rapporti, rispettivamente pubblico e privato (cfr. ad es. Cass. 18 gennaio 2022, n. 1453) nella complessa relazione giuridica trilaterale (diremmo piuttosto dell’operazione economica), estrapolando dal primo la formazione di un diritto “autonomo” e “nuovo”, di estrazione pubblicistica, che non coincide quindi con il credito del finanziatore, e che sarebbe così assistito dalla già ricordata causa di prelazione, pur nell’invariato rango delle pretese della banca finanziatrice.

L’assunto è stato sposato con convinzione da una elaborata pronunzia della S.C., resa nell’ambito di uno stato passivo fallimentare (Cass. 26 giugno 2023, n. 18148), la quale ha statuito nel senso per cui «l'azione spettante all'ente concedente, pur mirando al medesimo risultato economico di quella di surrogazione o di regresso, ovverosia alla neutralizzazione della diminuzione patrimoniale conseguente all'esborso effettuato, si distingue dalle stesse, non costituendo esercizio del diritto precedentemente spettante al creditore garantito nel quale l'ente concedente subentra a seguito dell'escussione della garanzia, né di un nuovo diritto derivante dal pagamento effettuato in favore del creditore garantito, ma trovando fondamento nell'atto di concessione della misura di sostegno o della relativa convenzione, che costituiscono il presupposto della garanzia e postulando la revoca del beneficio che comporta, non diversamente da quanto accade in caso di finanziamento diretto, il venir meno della causa giustificatrice dell'erogazione, nei rapporti con il debitore beneficiario, e quindi l'insorgenza del diritto alla restituzione del relativo importo (così, Cass. 18 gennaio 2022, n. 1453); l'inoperatività del vincolo di solidarietà, in ragione della non riconducibilità dell'azione dell'ente concedente a quella di surrogazione o di regresso, comporta l'inapplicabilità della disciplina dettata dagli artt. 61 e 62 L. Fall., con la conseguenza che, in caso di fallimento del beneficiario, l'ente concedente può insinuare il proprio credito al passivo anche nel caso in cui il pagamento, effettuato dopo l'apertura della procedura concorsuale, non sia risultato interamente satisfattorio per l'istituto di credito, il quale abbia a sua volta ottenuto l'ammissione al passivo; inoltre, la ontologica diversità del diritto dell'ente concedente rispetto a quello dell'istituto mutuante - idonea a giustificare il riconoscimento della natura privilegiata del solo credito dell'ente concedente che ha prestato la garanzia e non anche di quello del creditore garantito - e la presenza nella fattispecie di elementi pubblicistici derivanti dall'origine del rapporto nel provvedimento di concessione del beneficio non permettono di qualificare la vicenda secondo una matrice esclusivamente privatistica e ritenere che l'azione di recupero debba necessariamente incanalarsi sui binari dell'azione di regresso o di quella di surrogazione, conformemente alla disciplina dettata per le obbligazioni solidali, e giustificano l'assunto secondo il quale l'esercizio dell'azione dell'ente concedente presuppone la revoca del beneficio concesso; non è pertinente, dunque, il riferimento operato, nel caso in esame, dal Tribunale all'istituto della fideiussione e al principio dell'inammissibilità di un'insinuazione con riserva del credito, asseritamente condizionale, dell'odierna ricorrente; sotto altro profilo, la finalità pubblicistica che connota il D.Lgs. n. 123 del 1998 e il carattere unitario, sotto il profilo funzionale, delle diverse misure di sostegno ivi contemplate - tutte rientranti nell'ambito del concetto di finanziamenti - restituiscono una configurazione della pretesa restitutoria dell'ente concedente garante nei sensi di un diritto che sorge con il solo rilascio della garanzia, restando solo sospensivamente condizionato all'inadempimento della società ammessa all'agevolazione, con la conseguenza che, in questi casi, il giudice è tenuto ad ammettere al passivo il relativo credito condizionatamente al verificarsi di tale evento; da ciò consegue che il pagamento degli importi richiesti dall'istituto mutuante con l'escussione della garanzia prestata non costituisce un fatto costitutivo del diritto e, in quanto tale, non osta all'ammissione con riserva del credito dell'ente concedente garante» (v. poi Cass. 20 novembre 2025, n. 30647; Cass. 29 ottobre 2025, n. 28621).

In tal modo si eviterebbero le “secche” dei meccanismi di “rivalsa” civilistici, e si potrebbero dispiegare in modo completo ed esaustivo, pur nel concorso, gli strumenti di tutela e di rafforzamento dell’obbligazione concepiti dal legislatore settoriale.

Talvolta nelle motivazioni delle sentenze a questa ricostruzione viene affiancata anche, e non in via alternativa, quella della surrogazione (v., soltanto di recente, Cass. 20 novembre 2025, n. 30647; rileva la incompatibilità logica fra argomenti giuridici E. Staunovo Polacco, Il diritto di credito del garante pubblico escusso: quando una contraddizione mette in crisi il sistema, in Proc. conc., 2026, 321; l’individuazione dello strumento più acconcio per regolare la pretesa del garante pubblico sembra tuttavia essere proprio il programma della ordinanza interlocutoria di Cass. 29 ottobre 2025, n. 28602, la quale tuttavia dovrà per questo superare anche taluni non banali problemi afferenti alla peculiarità della vicenda in rito); ciò che a mio avviso pare confermare che anche la S.C. si pone di fatto in realtà, ed in maniera “laica”, nella prospettiva dell’esercizio da parte del garante di una “generica” pretesa di rivalsa, e poi si preoccupa in modo empirico di ricercare soluzioni operative che non collidano con i “principi” che governerebbero il concorso.

Il lavoro monografico cui abbiamo già più volte fatto riferimento si sforza di dare una veste giuridica “lineare” a tale ricostruzione, approdando in modo esplicito (ma l’approdo esegetico era in realtà già insito nell’orientamento di legittimità appena indicato) all’ascrizione del meccanismo descritto all’istituto civilistico della condizione, in particolare individuando una fattispecie “in formazione” (o “a formazione progressiva”), ove il garante matura un’aspettativa di diritto che nasce con il perfezionamento della garanzia (destinata ad acquisire rilevanza giuridica solo con l’erogazione del finanziamento, che determina la “vincolatività” dell’impegno assunto dal garante, ricostruito esplicitamente come obbligazione “di fare”), ed acquista efficacia giuridica perfetta soltanto al momento dell’escussione della garanzia prima, e poi soprattutto del pagamento ad opera dell’emittente (L. Mandrioli, op. cit., 195 ss.).

L’aspettativa in questione nascerebbe in realtà già “privilegiata”, e ciò costituirebbe lo strumento per superare il “problema” della cristallizzazione del passivo nel concorso, intercettato anche attraverso la lettura dell’art. 2916, n. 3, c.c.

L’Autore insiste, forse anche in modo un po’ pedante, circa l’ “errore” che la S.C. avrebbe commesso nel riferire tale efficacia non già al pagamento del garante, bensì all’inadempimento del debitore principale; e certo è corretta l’osservazione per cui il consolidamento giuridico della pretesa restitutoria si avrebbe soltanto nel momento in cui il garante pubblico eroga la prestazione al finanziatore, pagando l’importo della garanzia; prima, al momento dell’escussione, ed ancor di più del semplice inadempimento del debitore principale, quando non addirittura del rilascio della garanzia, può esservi solo una fattispecie “in formazione”, una pretesa restitutoria in nuce (una aspettativa, se si preferisce).

In realtà tuttavia, da un lato il panorama offerto in subiecta materia dalla giurisprudenza di legittimità è molto più ampio e variegato di quanto sembrerebbe così ricavarsi; e non di rado la S.C. riferisce espressamente l’efficacia giuridica dell’obbligazione restitutoria (quando non la stessa genesi) proprio al pagamento (v. Cass. 26 ottobre 2025, n. 28355; Cass. 30 novembre 2023, n. 33369; ma nel senso criticato ancora Cass. 10 novembre 2025, n. 29599; Cass. 12 dicembre 2024, n. 32148).

Dall’altro la qualificazione giuridica proposta ha un sapore un po’ artificioso, si presenta come un tentativo di ricostruzione strumentale a by-passare taluni ostacoli di natura dogmatica, assunti apoditticamente come insuperabili.

Ed inoltre non sembra del tutto convincente l’impostazione per cui tale aspettativa avrebbe comunque la natura di diritto, là dove il privilegio dovrebbe ritenersi già esistente al momento del sorgere della fattispecie, benché condizionato nei suoi effetti: l’aspettativa, infatti, secondo le ricostruzioni più moderne, non è un diritto soggettivo, né tantomeno un diritto di credito: è certo una situazione giuridica attiva, strumentale, complessa ma “in formazione”, siccome non ancora connotata, anche per certi attributi, come “certa” (cfr. U. La Porta, Il trasferimento delle aspettative. Contributo allo studio delle situazioni giuridiche attive, Napoli, 1996).

Ciò non osta peraltro a che la aspettativa, come situazione attiva, possa essere anche già oggetto di negoziazione autonoma, e così di costituire l’oggetto di atti dispositivi del suo titolare, e possa anche esplicare subito taluni connotati che implicano effetti tipici della fattispecie di destinazione: la fattispecie, dunque, pur se “in formazione”, può ad es. già rivestire quella “qualità” che consentirebbe al diritto pieno, oramai inveratosi, di assumere rango “privilegiato” (e la prelazione in discussione ha del resto proprio natura generale, sicché connota una qualità del credito).

In fondo situazioni simili (ove una fattispecie in formazione prima del concorso si rende a quest’ultimo opponibile negli effetti in epoca successiva) si verificano tanto con l’iscrizione di un’ipoteca per un credito condizionale o futuro, di cui sia già individuata la fonte (art. 2852 c.c.), quanto con la cessione di crediti futuri, ma non meramente “eventuali”, ove l’atto dispositivo può essere compiuto prima dell’apertura del concorso, e perfezionarsi negli effetti successivamente, all’esito di un percorso che il concorso stesso non può non riconoscere.

Ma è proprio da questo punto di vista che può forse essere illuminato l’equivoco concettuale da cui tale ricostruzione sembra prendere le mosse: in realtà non è vero che il sistema, anche relativamente al concorso, presupponga indefettibilmente la immutabilità quantitativa e qualitativa del passivo, per cui un credito che partecipi al concorso con rango chirografario non potrebbe mai mutare questa sua qualità. In particolare, ciò non potrebbe dirsi quando una norma di legge prescriva inequivocabilmente il contrario.

Ciò avvenne, ad es., con la l. 29 luglio 1975, n. 426 (che novellò il c.c.) e con la l. 30 aprile 1963, n. 153, ove la giurisprudenza riconobbe alle norme sopravvenute l’idoneità ad imporsi sullo stato passivo oramai definitivo, scavalcando anche l’efficacia del giudicato “endo-fallimentare”; mentre non può essere citata, in senso contrario, la vicenda dell’art. 23, commi 37 e 40, l. 15 luglio 2011, n. 111, ove le motivazioni della censura costituzionale (Corte Cost. 4 luglio 2013, n. 170) facevano leva sull’abuso della tecnica della retroattività della norma, che sarebbe stata giustificata dalla presenza di un mero interesse patrimoniale dello Stato a ricevere un maggiore riparto, e sulla “imprevedibilità” di tale modifica legislativa, che avrebbe tradito l’affidamento dei privati maturato legittimamente e definitivamente, su un determinato assetto dello stato passivo, che avrebbe ragionevolmente ingenerato aspettative su una determinata struttura del riparto.

Il caso del privilegio del garante “pubblico” è infatti diverso da quello che interessò il giudice delle leggi alla metà del decennio scorso: nella nostra vicenda, infatti, gli interessi sottostanti, che possono giustificare il sovvertimento dello stato passivo pur dopo la sua definitività, sono individuabili nelle finalità di carattere generale dell’intervento pubblico proteso allo sviluppo di attività economiche; finalità che si fondano sull’impiego di risorse economiche pubbliche per definizione non illimitate, e che dunque presuppongono l’efficienza dell’attività di recupero dello stesse, quando i fini di quegli interventi non possono più essere realizzati.

E si tratta peraltro di un sovvertimento dell’assetto del passivo accertato per nulla “imprevedibile”, tale dunque da non tradire alcun “affidamento” maturato legittimamente e ragionevolmente in capo agli altri creditori concorsuali, titolari di ragioni equiordinate o antergate nell’assetto “originario” dello stato passivo, posto che anzi la “trasformazione” del credito della banca (che peraltro deve sempre dichiarare nella domanda di ammissione di aver usufruito di una garanzia “pubblica”) da chirografario in privilegiato, è ampiamente preventivabile e dunque “prevedibile”. Non a caso, d’altro canto, tale situazione deve essere obbligatoriamente oggetto dell’appostazione di un idoneo “fondo rischi” nel concordato preventivo (art. 87, lett. p-bis, CCII).

La soluzione del “diritto autonomo”, pertanto, condizionato o meno, può apparire rassicurante, là dove si pone per definizione all’esterno degli strumenti classici del diritto del concorso, così evitando accuratamente di porsi in conflitto con quel micro-sistema, ed anzi apparentemente sforzandosi di armonizzarsi con esso.

Ma in realtà in tal modo si dà vita ad una costruzione strumentale, vocata in realtà ad eludere le griglie di protezione di quel sistema; un golem che poi, apparentemente esaurita la sua funzione, troverà modo di rinnovarsi e di risorgere in altre situazioni percepite come analoghe, ma probabilmente meno o nient’affatto connotate dall’esigenza di apprestare tutela ad interessi di carattere generale ed anche pubblicistico; ed ancora svolgerà la sua opera di elusione degli strumenti di protezione di interessi, pur di ordine generale (quelli afferenti al concorso), senza curarsi di fare ciò nel nome di valori almeno equiordinati. Perché i golem, lo si sa, sono stupidi, e non possono pensare, ma le norme no, e lavorano sempre dall’interno del sistema, al fine di cambiarlo, anche all’insaputa del loro autore.

Le situazioni come quella che stiamo esaminando, ove un plesso di norme coese, arroccate a tutela di un sistema di valori specifico, incontra esigenze di tutela eccentriche, ma egualmente dotate di considerazione da parte dell’ordinamento, debbono trovare in realtà una regolamentazione piuttosto alla luce della figura della deroga normativa.

D’altro canto talune pretese incompatibilità fra gli istituti tipici della rivalsa civilistica, e quelli del diritto del concorso, possono risultare soltanto apparenti, qualora questi ultimi siano correttamente intesi alla luce della loro specifica funzione, e dunque risulti possibile un procedimento di riduzione teleologica della fattispecie.

La soluzione della surrogazione

Anche la più volte ipotizzata incompatibilità fra le norme sulla solidarietà nel concorso (artt. 160 ss. c.c.i.i.) e la surrogazione sembra infatti non poter resistere alla prova della esatta individuazione della ratio delle disposizioni settoriali.

Quelle norme, infatti, per cui il garante (o comunque il condebitore solidale) non potrebbe realizzare la propria pretesa di rivalsa (surrogazione o regresso che sia) prima che il creditore abbia integralmente soddisfatto il proprio interesse, sono dettate a tutela di quest’ultimo; e ciò sul presupposto economico e logico per cui il garante accede volontariamente, nelle situazioni tipiche, alla relazione di credito garantita da una posizione informativa privilegiata, o che comunque lo colloca in una situazione idonea a valutare il rischio, e dunque ad assorbirne le conseguenze.

Dunque, risulta del tutto armonico con la situazione sostanziale e negoziale sottostante che il sistema del diritto della crisi si prefigga lo scopo di assicurare il soddisfacimento integrale dell’interesse del creditore, con preferenza rispetto alla tutela delle pur legittime ragioni del garante.

È per lo stesso motivo che la pretesa di regresso del fideiussore, il quale abbia pagato il creditore pur prima del concorso, anche integralmente, non può essere esercitata nel concorso con rango prededuttivo; e senza dover ricorrere a costruzioni, pur raffinate, come quella della matrice genetica antecedente all’apertura del concorso, che semplicemente obliterano la pacifica natura “nuova” pur rispetto alla massa del diritto del solvens, che nasce dopo il pagamento, senza potersi discutere di semplici condizioni della sua efficacia.

In realtà, il garante assume su di sé, già nella causa del contratto, il rischio dell’insolvenza del debitore garantito; e così pure il condebitore solidale, il quale trova nella matrice causale del rapporto che genera il vincolo solidale (contrattuale o fondato sull’art. 2055 c.c.) una “contiguità” rispetto alla posizione del coobbligato, che lo rende più idoneo a stimare preventivamente, e dunque a sopportare, il rischio dell’insolvenza di quest’ultimo.

Ma il garante pubblico, proprio alla luce della ricostruzione dell’operazione economica sottostante che abbiamo cercato di delineare, non assume semplicemente su di sé il rischio dell’insolvenza dell’imprenditore finanziato; scopo del suo intervento è piuttosto l’incentivazione delle iniziative economiche private, attraverso l’abbassamento del costo del credito; d’altro canto, se l’intervento non deve essere posto in essere in carenza di una adeguata valutazione della “meritevolezza” del prenditore, l’istruttoria è affidata ex lege al finanziatore professionale, non al garante (che dunque non si trova istituzionalmente in quella posizione tipica di “vantaggio informativo”). E fra le finalità del comparto normativo vi è proprio quello di assicurare un recupero efficiente della provvista erogata, che ha matrice pubblica, non è rinnovabile senza limiti, e deve essere reimpiegata per altri utilizzi ed interventi.

Ne scaturisce come la ratio tipica degli artt. 160 ss. c.c.i.i. sia posta in subiecta materia fuori gioco, cosicché le norme non possono semplicemente trovare applicazione, in virtù di un processo di riduzione teleologica della fattispecie.

E si vede bene, in tal direzione, come talune supposte incompatibilità fra diritto della crisi e sotto-sistema delle garanzie pubbliche possano essere talvolta fortemente de-enfatizzate, ove si percorrano tutti i sentieri ermeneutici praticabili, illuminando e dilatando i principi ed i “valori” sottostanti, e ricostruendoli in modo da non porsi pregiudizialmente in conflitto insanabile fra di loro.

Il diritto della crisi moderno può farsi carico, anche ordinariamente, di altri “valori” (quelli della continuità aziendale, persino dei vari stakeholders), purché questi non entrino in urto insanabile con gli interessi che ivi godono di “primazia”; e può anche incontrare occasionalmente deroghe specifiche, derivanti dalla legge, sia pur in ambiti delimitati e tipizzati.

L’altro potenziale ostacolo alla surrogazione giace, come è ben noto, nella natura “traslativa” della fattispecie, che dovrebbe comportare il subentro di colui che si surroga nella medesima posizione giuridica del surrogante, senza modificazioni che non afferiscano al solo profilo soggettivo del titolare del credito.

Ma in realtà, anche in questo caso, è forse possibile una ricostruzione differente: non vi è dubbio che, nelle vicende ordinarie, la surrogazione (anche quella “assicurativa”: art. 1916 c.c.) concretizzi un trasferimento del credito a titolo derivativo da un patrimonio all’altro; nulla esclude tuttavia che ciò possa produrre effetti differenti nei casi in cui sia l’ordinamento a volerlo, a tutela di interessi e/o valori particolari; la difesa preconcetta di “principi” settoriali è spesso frutto non già di una reale inclinazione sistematica, ma di mero “dogmatismo”, che deve arrendersi di fronte alla esigenza di tutelare anche valori differenti, per i quali il sistema stesso mostri, anche livello di percezione del tessuto sociale, una volontà di assicurare strumenti di tutela e rimediali indispensabili al conseguimento dello scopo tipico, attribuito loro dalla Legge (e non già da un mero atto di autonomia privata).

Il garante pubblico che dunque eserciti la proprio rivalsa pur nel concorso, attraverso l’istituto della surrogazione, manifesta un’esigenza di tutela che la legge manifesta di assicurare tramite lo strumento del privilegio generale, che qua assume una funzione latamente rimediale. Ed è la disciplina settoriale a pretendere che sia dato riconoscimento, in tutte le forme in cui il recupero dell’erogazione avvenga, a tale strumento rimediale peculiare; sotto questo punto di vista, dunque, potrebbe dirsi che la fattispecie traslativa alla base dell’effetto surrogatorio rimanga intonsa, e produca comunque i suoi effetti traslativi tipici; laddove è il successivo esercizio di quella pretesa nel concorso che presuppone il riconoscimento della “qualità” privilegiata, in forza di un’esigenza che concerne nella legge la qualifica soggettiva del nuovo titolare, e che costituisce in fondo un attributo indefettibile della disciplina della sua attività (mi sembra giustamente protesa alla tutela delle finalità del finanziatore pubblico, poste dalla legge, di recente, Cass. 16 giugno 2026, n. 20232, a proposito della vicenda dei prestiti obbligazionari “Invitalia”).

E dunque, in fondo, non vi può essere per definizione alcun contrasto con la struttura civilistica della surrogazione, posto che il connotato della pretesa, nella traslazione surrogatoria, non influenza l’aspetto oggettivo di questa, ma soltanto quello soggettivo.

In effetti proprio la surrogazione è stata recentemente individuata, da un cospicuo orientamento giurisprudenziale, di legittimità (Cass. 24 marzo 2025, n. 7832; Cass. 21 marzo 2025, n. 7526, che tuttavia affronta una fattispecie cui era stato applicato direttamente l’art. 1916 c.c.) e di merito (Trib. Modena 26 settembre 2025; Trib. Verona 24 novembre 2025, che costituisce in realtà una “circolare”), come lo strumento più adatto per regolare queste situazioni.

Tale orientamento dà peraltro per assiomatico e che l’istituto di cui all’art. 115 l. fall. (oggi art. 230 c.c.i.i.) sia pianamente applicabile anche alla surrogazione (benché non sia chiaramente individuato né quale sia nel frangente il titolo dotato di sottoscrizioni autenticate, né se tale documentazione sia comunque necessaria), e che, una volta che un credito sia già stato ammesso al passivo, sia obbligatorio per chi acquisti il diritto successivamente avvalersi delle forme della “surroga” (e non già, in alternativa, anche dell’insinuazione allo stato passivo).

Con ciò si vorrebbe del resto anche rimediare ad un supposto ulteriore “problema” relativo al concorso, che vedrebbe un rischio di “duplicazioni di diritti”, ove alla titolarità del credito della banca, già ammessa al passivo, non fosse sostituita quella del garante; ma in realtà risulta armonica tanto con la struttura del concorso, quanto dell’esecuzione forzata generale, la possibilità di far valere i fatti estintivi e/o modificativi del diritto del procedente (pur se teoricamente “certo”, o perché contenuto nel titolo esecutivo, o perché veicolato dall’accertamento del diritto a partecipare al concorso), anche parziali, purché sopravvenuti alla formazione di quel “titolo”, in senso ostativo alla pretesa del titolare formale di internalizzare i vantaggi della distribuzione.

L’apparente linearità di tale soluzione, che peraltro non sembra dover trovare ostacolo nei già visti pretesi “principi” del concorso, di indole sistematica (cfr. supra), sembra tuttavia incontrare alcune difficoltà di ordine pur pratico, che potrebbero tradursi in (altre) asperità di rango ancora sistematico.

La conformazione data dal legislatore della crisi moderno al fenomeno della successione nel credito concorsuale, infatti, passa ormai per un atto che è compiuto dal curatore in via “amministrativa”, e che non deve incontrare in alcun modo, in modo necessario, una concorrente volontà provvedimentale del Giudice.

Ciò fa sì che tuttavia il curatore, là dove riceve la richiesta stragiudiziale di surrogazione del garante, debba svolgere una valutazione non necessariamente banale e “automatica”, posto che in taluni casi la tutela dell’interesse della massa può risultare, per via di fatti specifici, in conflitto con quanto richiesto (ma su ciò si vedrà meglio infra); la ricostruzione di un ruolo attivo del Giudice, già in questa fase preliminare, che è di esclusiva competenza della curatela, risulta peraltro a dir poco “faticosa” (come spesso abbiamo visto verificarsi in subiecta materia, là dove i dati oggettivi vengono sottoposti a tortuosi percorsi “riconformativi”, al fine di piegarli alle avvertite eccentricità rispetto al “sistema” delle pretese).

Pertanto, e ragionevolmente, il curatore comunicherà a tutti i creditori ammessi (senza attendere nemmeno l’inoltro del rapporto informativo periodico) non tanto la richiesta del garante pubblico, quanto la propria determinazione in merito, che potrà essere o di accoglimento (e dunque modificativa delle risultanze dello stato passivo, o soltanto dal lato soggettivo, quando la pretesa non modifichi il rango del diritto ammesso, oppure anche dal lato oggettivo, quando la surroga determini anche l’insorgere del privilegio), oppure di rigetto.

Nel primo caso gli eventuali creditori controinteressati al “mutamento” del rango potranno se lo ritengono esperire il reclamo “endo- concorsuale” di cui all’art. 133 c.c.i.i., che tuttavia risulta condizionato da tempi a dir poco “giugulatori”, e da forme non propriamente ideali (anche se non pregiudizialmente incompatibili) per l’accertamento di diritti, soprattutto là dove tali soggetti intendessero sollevare questioni ostative rispetto al riconoscimento delle richieste del creditore pubblico, eventualmente neglette dalla curatela, che nelle ordinarie forme dell’accertamento del passivo troverebbero ben altri spazi.

Qualora invece la richiesta fosse rigettata, per motivi formali o “di merito”, sarebbe ancora più ardua la prospettiva di effettiva tutela per un soggetto pubblico (l’ADER) che manifesta soverchie difficoltà persino nel rispettare le forme (ed in specie i tempi) dell’accertamento in via tardiva (o ultra-tardivo) del passivo.

Ma è chiaro che le eventualità in cui la fattispecie concreta offra reali motivi per opporsi alla richiesta del garante pubblico (e v. sul punto specifico infra) sono assai limitate, “al netto” della ricezione degli orientamenti della giurisprudenza, anche di legittimità, più moderna, che ha manifestato e manifesta, per quanto già abbiamo detto (v. supra) un atteggiamento assai favorevole, “espansivo” rispetto alla previsione del privilegio, e al contempo “restrittivo” di fronte a disposizioni apparentemente distoniche rispetto all’efficacia dell’attività di recupero (e v. ancora Cass. 16 giugno 2026, n. 20232).

D’altro canto, i casi applicativi, anche in stato passivo (e dunque in un contesto processuale che assicura margini ben più ampi per tutelarsi), di assunzione da parte dei creditori concorsuali, di iniziative di contrasto rispetto all’accertamento di pretese “concorrenti”, sono talmente scarsi da non far ritenere che siano frequenti neanche i casi di opposizioni alla surroga.

Dunque, “in soldoni”, le probabilità che da tale prassi operativa sorgano istanze di revisione in misura significativa sembrano assai modeste.

Certo è tuttavia che, là dove ciò dovesse verificarsi, l’applicazione del modello processuale implicato sarebbe tale da comprimere non poco le istanze di tutela.

Il problema sarebbe appena attenuato là dove dovesse ritenersi piuttosto che la surroga comporti il semplice subentro del garante nella posizione precedentemente acquisita del finanziatore; laddove sarebbe poi la specifica situazione giuridica del primo, il quale agisce per il recupero di risorse erogate in vista degli obiettivi della legislazione speciale di settore, a determinare la qualità privilegiata della pretesa, che così sarebbe esercitata nel concorso soprattutto (ma non solo: si pensi alle possibili domande di concordato) nella prospettiva della distribuzione del ricavato.

In tale prospettiva la surroga di per sé non comporterebbe alcuna “riqualificazione” (o dequalificazione) del passivo, e dunque non dovrebbe e non potrebbe essere di per sé ed in alcun modo oggetto di reclami e/o impugnazioni, laddove le eventuali contestazioni si scaricherebbero nella fase del riparto, in forma di impugnazioni del relativo progetto, ai sensi dell’art. 220, comma 3, CCII, ove il curatore sarebbe chiamato a trattare la pretesa del garante come privilegiata (nonostante il diritto sia stato verificato senza riconoscere cause di prelazione).

Tanto l’ADER, ove il curatore nel progetto disconoscesse la prelazione, quanto gli altri creditori controinteressati, ove invece essi vi rinvenissero il riconoscimento della antergazione del garante pubblico, potrebbero dunque rivolgere le loro doglianze al G.D., attraverso il medesimo strumento del reclamo ai sensi dell’art. 133 c.c.i.i.; tuttavia, essi godrebbero di un termine più ampio per esperire l’impugnazione (quindi anziché soli otto giorni), e sarebbero per il resto comunque “preavvisati” circa il potenziale sviluppo della procedura dalla precedente comunicazione della surroga. Con tutta probabilità disponendo anche dell’ulteriore ricorso per Cassazione, ove non trovassero accoglimento le loro ragioni né avanti il G.D., né in esito al reclamo al Collegio.

Si tratterebbe in fondo di una situazione giuridica abbastanza prossima a quella caratteristica dei titolari di diritti di garanzia (o di aspettative “revocatorie”) su beni facenti parte dell’attivo, a garanzia di crediti verso terzi, i quali prima della Riforma erano talvolta indotti appunto a esercitare le proprie ragioni appunto nel contesto della distribuzione “fallimentare”.

E qualche somiglianza presenta pure la situazione del creditore con prelazione su un bene, il quale vede pur riconosciuto il proprio diritto reale di garanzia nello stato passivo, anche ove il bene vincolato non si trovi al momento nel perimetro dell’attivo della procedura, e trova soddisfazione, rispetto al ricavato della vendita dello stesso, soltanto ed appunto in sede di distribuzione, beninteso ove lo stesso asset sia stato frattanto recuperato dalle attività della curatela (su entrambe le situazioni descritte, e sui rapporti fra stato passivo e distribuzione, mi permetto di rinviare al mio Stato passivo o riparto? La “frantumazione” dell’idea di responsabilità, in Riv. esec. forz., 2018, 653 ss.).

Ciononostante, mi sembra evidente che da un lato la riforma del Codice della crisi ha decisamente proiettato le prime situazioni nell’orbita della verifica del passivo, e dunque proprio dell’accertamento del diritto a partecipare al concorso, piuttosto che delle modalità di tale esercizio; dall’altro che il creditore ammesso con privilegio (pur se il bene vincolato non sia stato appreso dalla procedura) si trova in una condizione quasi “speculare” rispetto a quella del garante pubblico, ove i requisiti della prelazione vengono (nel primo caso) accertati dal Giudice, benché essa non possa ancora allo stato essere esercitata con pienezza dei suoi effetti; laddove nel nostro caso la domanda del finanziatore bancario deve (o meglio dovrebbe) sì menzionare l’esistenza della garanzia pubblica, ma questo non ai fini della richiesta di un determinato accertamento o provvedimento, ma semplicemente per fini “notiziali” (peraltro non certo inutili per gli organi della procedura); d’altro canto, i provvedimenti del G.D. in subiecta materia non contengono solitamente alcuna statuizione sul punto, né espressa né ritengo implicita (così come del resto i progetti delle curatele).

Ritenere pertanto che l’accertamento del diritto (incontestabilmente chirografario) della banca finanziatrice contenga, anche solo “implicitamente”, la ricognizione di una “qualità” del credito che in qualche modo “anticipi” il successivo epilogo, trasmissivo e “riconformativo”, a favore del garante, mi sembra un espediente ancora assai artificioso (ed infatti in tal modo potrebbe forse salvarsi qualcosa della ricostruzione offerta in dottrina da L. Mandrioli, op. loc. citt., anche se il credito interessato sarebbe lo stesso del finanziatore, e non già un diritto “diverso”).

Anche in tal caso, peraltro, ogni contestazione sul punto dovrebbe allora essere ragionevolmente anticipata ex artt. 203 ss. CCII al momento dell’ammissione, quando l’interesse degli oppositori ancora potrebbe apparire meramente astratto e non già concreto.

La tempestività del garante pubblico

Se la regolazione della pretesa in rivalsa del garante secondo la struttura della surrogazione non comporta soverchi problemi al creditore, per lo meno con riferimento alla tempestività dell’iniziativa (laddove come abbiamo visto può comportarne rispetto alla tutela dello stesso a fronte del diniego da parte della procedura), più complessa e “critica” si presenta indubbiamente, sotto questo punto di vista, la qualificazione alternativa, ove si classifichi la pretesa come diritto “nuovo” e diverso da quello di credito del finanziatore; e questo tanto ove si muova dall’idea della individuazione di un diritto “autonomo”, scaturente dalla matrice pubblicistica del rapporto, quanto (anche se in modo parzialmente differente) ove si ricorra alla figura civilistica del diritto di regresso (su cui v. peraltro in modo specifico infra).

Nel primo caso, infatti, la pretesa dovrà obbligatoriamente seguire la strada dell’accertamento del passivo, ove il garante pubblico dovrà insinuarsi, quasi invariabilmente in forma ultra- tardiva, ove l’agente per la riscossione (ADER) si attivi in epoca successiva al pagamento da parte del garante pubblico escusso dalla banca.

Il diritto del garante infatti trarrebbe la sua origine da una fattispecie complessa, i cui presupposti genetici maturerebbero già nella fase del rilascio della garanzia (v. infra), donde prenderebbe vita una fattispecie preliminare, “in formazione”, eppur già qualificata dall’attitudine ad ottenere il riconoscimento della natura privilegiata; fattispecie che si perfezionerebbe in modo completo, ricevendo la possibilità di sprigionare tutti i propri effetti, soltanto dopo l’apertura del concorso, in forza (nella versione più convincente) del pagamento da parte del garante escusso dal finanziatore.

Non mi sembra discutibile che tale fattispecie potrebbe essere oggetto di una domanda di ammissione allo stato passivo, nella forma “riservata”, già prima del pagamento, e probabilmente anche della stessa escussione (si v. la fattispecie decisa da Cass. 16 febbraio 2025, n. 3890, in ordine ad una pretesa sanzionatoria di ARERA, ove il “fatto costitutivo” del credito viene individuato nella commissione dell’illecito, laddove la successiva comminazione della sanzione viene piuttosto a realizzare i presupposti condizionali della fattispecie).

Un primo problema discende dal fatto che, secondo la recente giurisprudenza della S.C. (e v. ancora Cass. n. 3890/2025), la possibilità di insinuare il credito, sia pur “con riserva”, viene ricostruito come un vero obbligo, sicché il ritardo ingiustificato nel formulare la domanda di ammissione del diritto oramai perfezionato nei suoi effetti, a fronte della possibilità di “prenotare” quell’ingresso nello stato passivo, sembra sbarrare inesorabilmente il passo alla domanda ultra-tardiva.

Già sappiamo, infatti, che non corrisponde affatto alla prassi dei garanti pubblici formulare tali domande di ammissione con riserva, al momento dell’apertura del concorso, od anche successivamente, ma prima dell’escussione; il garante semmai rivolge alla curatela una richiesta stragiudiziale di mera surrogazione, prima di interessare l’ADER per la effettiva riscossione (ADER peraltro che, muovendosi esclusivamente in un contesto dettato dal diritto e dai procedimenti amministrativi, non potrebbe nemmeno attivarsi autonomamente con domande “riservate”).

La questione potrebbe forse trovare una sistemazione “compromissoria” in forza di una lettura dell’art. 208, comma 3, c.c.i.i., siccome inteso a regolare soltanto le ipotesi relative a diritti sorti (in modo perfetto) prima dell’apertura del concorso, per i quali non siano decorsi i sessanta giorni appunto «dal momento in cui è cessata la causa che ne ha impedito il deposito tempestivo» (della domanda); situazione che non sembra pianamente assimilabile a quella in cui il credito non esistesse, e non già “non potesse” semplicemente essere insinuato in forza di impedimenti al suo esercizio, secondo una tradizione ed una terminologia in effetti comune agli istituti della decadenza e della prescrizione (arg. ex art. 2935 c.c., e v. sul punto di recente L. Castelli, Prescrizione e impedimenti di fatto, Milano, 2023).

Soltanto per i diritti sorti dopo l’ingresso in procedura, dunque, dovrebbe mantenere validità l’orientamento, pur maturato prima della riforma, per cui, in carenza di un termine specifico previsto dalla legge, dovrebbe farsi riferimento ad un «termine ragionevolmente contenuto e rispettoso della durata ragionevole del processo» (così Cass. 9 luglio 2024, n. 18760; Cass. 5 aprile 2022, n. 11000). Con la possibilità, ritengo, di valutare il ritardo della domanda svolta (nell’interesse del garante) dall’ADER anche alla luce del fatto che quest’ultima costituisce un sostituto processuale “necessario”, ai fini dell’insinuazione, e non già un mero rappresentante negoziale, liberamente scelto, per cui possa assumersi al limite anche una sorta di culpa in eligendo, sicché forse non automaticamente le inefficienze del delegato potrebbero ridondare a danno del creditore sostanziale (per un’argomentazione simile v. anche S. Leuzzi, L’ingresso di MCC nello stato passivo della liquidazione giudiziale, in dirittodellacrisi.it, 2 febbraio 2026, 16 ss.).

Non può essere obliterato, tuttavia, che la S.C. sembra aver decisamente inteso superare tali suoi orientamenti con la recente sentenza 30 aprile 2026, n. 12096, nella cui motivazione si rinviene una risoluta equiparazione fra la situazione del credito sorto in pendenza della procedura e quello oggetto di causa non imputabile che impedisce la proposizione della domanda, così applicando (anche) alla prima ipotesi la fattispecie dell’art. 208, comma 3, CCII. Fanno eccezione soltanto i crediti prededucibili, ove il dies a quo decorre da quando ne “è chiara la contestazione” da parte della curatela (peraltro nella motivazione si riproduce anche la frase per cui “il credito condizionato è suscettibile di immediata domanda di ammissione al passivo”).

In tal modo tuttavia la strada per l’ADER sembrerebbe sostanzialmente sbarrata, nella quasi maggioranza delle situazioni, con intuibile danno per gli interessi correlati a tali interventi economici, ed in modo altresì visibilmente distonico rispetto alla ricostruita finalità normativa tesa ad assicurare l’efficacia delle procedure di recupero.

La interferenza giuridica fra i due rapporti

La scelta in ordine alla qualificazione dell’azione di rivalsa può influenzare, in modo anche determinante, le prospettive di tutela di un altro interesse tipico che viene in rilievo in queste complesse situazioni: quello inerente alla massa creditoria, che potrebbe essere stata danneggiata pur essa da una condotta imprudente o addirittura collusiva della banca nell’erogazione del finanziamento; la condotta del finanziatore potrebbe infatti aver aggravato, oltre al passivo del debitore con diretto riferimento all’entità dell’importo sovvenzionato, e dei relativi oneri finanziari, anche l’ampiezza del dissesto, a causa della prosecuzione di un’attività diseconomica, che l’iniezione di liquidità potrebbe aver concausato.

L’escussione da parte della banca della garanzia pubblica, innescando la successiva azione del garante in rivalsa, che configura una pretesa nel passivo della debitrice addirittura di qualità “rafforzata” rispetto al credito del finanziatore, costituisce all’evidenza un posterius di tale condotta che aggrava ancora, anche sensibilmente, tale danno.

Ora, i limiti in cui la “abusiva concessione di credito”, anche in contesti assistiti da garanzie “pubbliche” può dar luogo ad azioni e rimedi a tutela della massa, sono stati oggetto recentemente di specifiche puntualizzazioni da parte della S.C.: in estrema sintesi la violazione della regole tecniche bancarie che sovrintendono all’erogazione dei finanziamenti può connotare gli elementi costitutivi di un’azione risarcitoria, potendosi discutere di nullità del contratto soltanto ove la complessiva condotta del finanziatore assuma connotati “predatori”, oppure là dove si configurino profili di nullità virtuale per violazione di norme penali (v. Cass. 11 giugno 2026, nn. 19264-19267- 19276- 19288- 19302; e già Cass. 8 ottobre 2024, n. 26248).

D’altro canto persino l’erogazione funzionale ad estinguere una precedente esposizione della banca, quand’anche idonea a “trasformare” la qualità del credito pregresso, non configurerebbe ipotesi di nullità (ma l’esperimento di rimedi obbligatori, come quello risarcitorio oppure revocatorio), a meno che non si prospetti la violazione di specifiche ipotesi delittuose (Cass., Sez. Un., 5 marzo 2025, n. 5841, che esclude anche la nullità per difetto di causa, ove la destinazione della provvista sarebbe al di là della funzione del contratto di mutuo, pur fondiario; la questione tuttavia potrebbe forse condurre ad una diversa valutazione, sub specie della “immeritevolezza” degli interessi concretamente tutelati dai negozi, proprio nelle fattispecie “complesse” caratterizzate dalla presenza della garanzia pubblica, ove difetti in concreto la funzione di agevolare il finanziamento di attività economiche, ad es. ove si accerti che alcuna liquidità o altro vantaggio economico sia stato somministrato nel caso concreto all’impresa, in modo distonico rispetto alla concreta tipizzazione legale della “operazione economica” sottostante, che sia stata così sviata in modo da corrispondere esclusivamente ad un interesse egoistico della banca; il profilo tuttavia non può essere qua approfondito).

La curatela non è tuttavia agevolmente legittimata ad eccepire alla banca, pur nel contesto dell’accertamento del passivo, la compensazione del credito per la restituzione del finanziamento col proprio credito risarcitorio, a causa di principi processuali specifici della materia (v. la cit. Cass. n. 19288/2026, che si rifà anche all’autorità di Cass., Sez. Un., 15 novembre 2016, n. 234225).

Tuttavia sembrerebbe praticabile per la curatela, nel giudizio di accertamento del credito della banca, l’avvalimento dell’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.), per la violazione delle norme di condotta che governano l’erogazione del credito, sussumibili nell’art. 1176 c.c. (v. la già cit. Cass. n. 19267/2026).

Mi pare evidente che la ricostruzione della “operazione economica” in termini sostanzialmente trilateri, portando all’evidenza anche un collegamento negoziale fra i due rapporti giuridici (quello di finanziamento, e quello di garanzia, che pur vedono parti parzialmente differenti), metta in risalta profili di interdipendenza sostanziali, che non possono non riverberarsi anche sul profilo processuale, e viceversa.

Anche limitandosi alle vicende “caducatorie” relative ai singoli rapporti avvinti dal collegamento, infatti, è intuitivo come esse possano assumere astratta rilevanza pur in ordine alle relazioni giuridiche “collegate” a quella “inertizzata” (e v. ancora A. Arfani, Vicende caducatorie del collegamento negoziale, loc. cit., ove una serrata critica alla vulgata per cui si dovrebbe applicare in subiecta materia la regola del simul stabunt simul cadent, ed un tentativo ricostruttivo che da un lato valorizza piuttosto la eventuale sopravvenuta “inutilità” del negozio collegato a quello “caducato”, e dall’altro predilige interpretazioni che comunque salvino, ove possibile, e ove ciò sia effettivamente rispondente alla volontà delle parti, parti dell’operazione economica). Dunque dovrebbe essere attentamente indagato l’aspetto delle conseguenze dell’eventuale disfunzione del rapporto di finanziamento, che conduca ad un accertamento negativo del credito verso il finanziato, rispetto al rapporto di garanzia.

Il grado di interdipendenza fra le vicende relative alle due relazioni, tuttavia, appare variabile con riferimento alla specifica qualificazione giuridica prescelta della pretesa di rivalsa.

Così, ove la curatela ottenga l’esclusione dallo stato passivo del credito della banca finanziatrice, per qualsiasi motivo, non sarà certamente possibile alcuna surrogazione del garante pubblico.

Peraltro, ragionevolmente, e sulla premessa per cui il rapporto di garanzia sia qualificabile come fideiussorio (ma probabilmente la conclusione non varierebbe anche ove se ne assumesse la natura assicuratoria), la procedura debitrice avrebbe l’onere di comunicare l’evento e le ragioni dell’esclusione al garante, in forza di una lettura “estensiva” dell’art. 1952 c.c. (considerato infatti applicabile tanto al regresso quanto alla surrogazione, e letto come una applicazione del principio di buona fede contrattuale), cosicché quest’ultimo possa tutelarsi nei confronti dell’imminente escussione (parimenti il garante, ritengo, avrebbe l’obbligo ex art. 1952, comma 2°, di informare preventivamente il debitore del pagamento, essendo altrimenti esposto alle eccezioni che quest’ultimo potrebbe opporre al finanziatore). La giurisprudenza estende peraltro una regula iuris simile anche al caso del contratto autonomo di garanzia, ove il garante che abbia pagato senza compulsare il debitore, o comunque in condizioni oggettive tali da poter ragionevolmente supporre che potessero esserci ragioni ostative all’adempimento, verrebbe a decadere dalla rivalsa, e potrebbe dunque agire solo in ripetizione verso il creditore (cfr. ad es. Cass. 3 febbraio 1999, n. 920, sulla base dell’esempio sistematico proprio dell’art. 1952, e ricostruendo uno specifico “dovere di protezione”)

Il garante che avesse comunque pagato, peraltro, sarebbe pur sempre titolare di una pretesa di rivalsa verso il finanziatore, in forza dell’art. 1952, comma 3, c.c. (persino il garante in forza di garanzia “autonoma” ha azione verso il debitore principale: cfr. soltanto di recente Cass. 23 giugno 2026, n. 21285); trattandosi di soggetto normalmente solvibile, ed in ultima analisi responsabile dell’attività di screening del finanziato, ciò non dovrebbe peraltro creare effetti redistributivi rilevanti, né pregiudicare la situazione del garante pubblico, e così pure le finalità di natura pubblicistica ad esso affidate (v. supra).

Con riferimento invece all’eventuale esercizio della pretesa in rivalsa nelle forme del regresso, oppure del diritto “autonomo”, di matrice pubblicistica, il discorso appare più complesso.

Occorre infatti preliminarmente riflettere sulla natura di tale rapporto di garanzia, in primis se accessorio oppure in realtà “autonomo” dal pur “collegato” rapporto di finanziamento: al riguardo sussiste mi pare una rilevante incertezza, dovuta anche all’ambiguità delle espressioni impiegate dal lessico normativo.

Le garanzie in questione (tanto quella SACE, quanto quella rilasciata da MCC) sono espressamente qualificate tanto dalla legge (d. l. n. 23/2020), quanto dalle disposizioni operative e dai formulari adottati, come “a prima richiesta”, e con esclusione del beneficio di preventiva escussione dell’obbligato principale (art. 1944 c.c.); non si ravvisano tuttavia nelle stesse una clausola di espressa “rinunzia alle eccezioni” (rimarca l’assenza anche A. Dolmetta, Prospettive e problemi del credito pandemico coperto da garanzia statale, in dirittobancario.it, 2020, 282 ss.), né la presenza nel regolamento di quelle pattuizioni che in genere richiamano il concetto del “contratto autonomo di garanzia” (come la estrema brevità del termine per pagare dopo l’escussione, la rinunzia all’obbligo di informare il debitore di quest’ultima ai sensi dell’art. 1952 c.c., etc.).

Come è noto, l’opinione ancora dominante, benché oggi abbastanza discussa, distingue fra garanzie “a prima richiesta”, caratterizzate dal regime del c.d. solve et repete, prive tuttavia di qualsiasi autonomia del rapporto di garanzia da quello debitorio, e garanzie realmente “autonome”.

La giurisprudenza, dal canto suo, reputa che l’utilizzo delle espressioni “a prima richiesta” e “senza eccezioni” (nelle motivazioni peraltro indicate sempre congiuntamente) faccia presumere la ricorrenza del contratto autonomo di garanzia, pur ammettendo la prova contraria, in presenza di indici inequivoci di segno avverso (e cfr., sulla scia di Cass., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3947, Cass. 17 giugno 2013, n. 15108; Cass. 14 giugno 2016, n. 12152; Cass. 31 maggio 2021, n. 15091; Cass. 28 aprile 2022, n. 13418).

Non sembrano d’altro presenti nella fattispecie quelle esigenze economiche che tipicamente depongono nel senso della funzionalizzazione in concreto della causa della garanzia all’esigenza che il creditore possa disporre subito della liquidità convenuta col debitore, al fine ad es. di evitare di dover azionare prima giudizi complessi e di difficile articolazione, anche in paesi stranieri; anche se d’altro canto l’esigenza di incentivare ed agevolare il tempestivo ricorso al finanziamento in pendenza dell’evento pandemico potrebbe costituire un differente indizio in tal direzione.

In ogni caso, come si è detto, la rivalsa corrisponderebbe in questi casi ad un diritto “distinto” da quello di credito del finanziatore; ciò che tuttavia non dovrebbe necessariamente condurre alla conclusione per cui essa sia anche “autonoma” dal rapporto “principale” di finanziamento, nel senso di sottratta a qualsiasi interferenza negli effetti. Si tratta infatti di due concetti di “autonomia” differenti: un diritto può essere distinto da un altro, ma ciò non deve implicare necessariamente che il primo sia immune dalle vicende che riguardano il secondo; soprattutto quando il primo non esisterebbe se non fosse venuto ad esistenza il primo. Così è solo se le parti o la legge prescrivono in tal senso (quello dell’autonomia “forte”).

L’analisi delle figure tipiche, nell’applicazione giurisprudenziale, di patologie nelle garanzie autonome, in particolare nell’esercizio delle rivalse, sembra comunque utile ai fini della soluzione al problema.

I casi di inesistenza del diritto all’escussione sono tipicamente ricondotti alla nullità per illiceità della causa o dell’oggetto del rapporto debitorio principale, illiceità che così si trasmetterebbe alla causa della garanzia; o comunque alla riscontrata nullità del titolo obbligatorio garantito, ciò che comunque determinerebbe l’inesistenza del rischio garantito (v. di recente Cass. 23 dicembre 2025, n. 33748).

Di certo l’efficacia dell’accertamento (negativo) compiuto nello stato passivo, relativamente alla domanda della banca, non potrà spiegare formalmente alcuna efficacia nei confronti del garante, che a quell’accertamento resta normalmente estraneo; e questo anche a prescindere dalle “secche” del giudicato c.d. endo-concorsuale (oggetto in realtà di varie “credenze”, e di orientamenti anche recenti assai variegati).

Ma anche a livello “di fatto”, la “autorità” della statuizione del G.D. (ed eventualmente del Collegio dell’opposizione) rivestirà una incidenza variabile, a seconda della ricostruzione giuridica prescelta.

Di talché, la ricostruzione della pretesa di rivalsa come diritto “autonomo” dal rapporto di finanziamento, e questo tanto in base alla proposta “pubblicistica” quanto a quella imperniata sul diritto di regresso, potrà astrattamente suscitare la sensazione che le vicende del rapporto di finanziamento non possano pregiudicare quelle del rapporto di garanzia (in tal senso, parrebbe, Cass. 29 ottobre 2025, n. 28621).

Ma in realtà tale conclusione sembra peccare di semplicismo: è proprio la comune inerenza dei rapporti ad una unitaria “operazione economica”, unitamente alla rilevanza del collegamento negoziale, a fare sì che alle vicende “caducatorie” del rapporto principale, afferente al finanziamento, non possa comunque risultare estraneo il rapporto di garanzia, che esiste solo in forza dell’esigenza di agevolare il finanziamento.

D’altro canto, il fatto che la pretesa di rivalsa del garante sia qualificabile come distinta dal credito del finanziatore, ed “autonoma” dal detto rapporto (poiché fra l’altro il garante non sarebbe obbligato “in solido” col finanziatore), non esclude che la patologia del secondo rapporto non si riverberino sul primo, sterilizzando anche la rivalsa nei confronti del prenditore, e lasciando sul campo unicamente una pretesa restitutoria del garante verso la banca finanziatrice, avente ad oggetto la ripetizione di quanto pagato a seguito dell’escussione, oramai “privo di causa”; pretesa peraltro che sarebbe senz’altro idonea a conseguire i noti fini di “efficacia” nel recupero delle somme pubbliche erogate.

Si tratta del resto di una “operazione” ampiamente caratterizzata dalla legge, rispetto alla quale la volontà negoziale degli attori riveste un ruolo in gran parte “attuativo”, sicché sarebbe legittimata una minore sensibilità agli intenti specifici dei contraenti, in particolare nella direzione di “conservare” il più possibile parti del congegno negoziale; se anzi il finanziamento viene posto nel nulla, l’intera operazione difetta oramai della sua finalità tipica, ed anche la garanzia non può più perseguire la propria funzione (che è infatti proprio quella di agevolare il finanziamento, abbassandone il rischio e quindi il costo).

Soltanto ove la garanzia fosse qualificabile davvero come “contratto autonomo di garanzia” potrebbe pervenirsi forse ad una conclusione differente, ove il garante sarebbe comunque tenuto a seguire l’escussione, ed a pagare il finanziatore, potendo poi rivalersi verso il debitore. Ma abbiamo visto che gli indici ricavabili dal sistema non sembrano univoci in tale direzione: anzi, la sostanza della “operazione economica” illuminano una situazione ove il garante (al di là di quanto avviene solitamente) non assume in proprio, né tantomeno integralmente, il “rischio dell’inadempimento del debitore principale”.

Qualora invece il finanziatore bancario fosse stato ammesso allo stato passivo, perché la procedura non avesse eccepito allo stesso alcunché in ordine alle patologie del rapporto di finanziamento, oppure addirittura perché tali doglianze non avessero trovato accoglimento, l’istituto della surrogazione sarebbe astrattamente praticabile, con il correlato effetto di sostituzione del garante nella posizione del creditore ammesso.

Nella giurisprudenza di merito, peraltro (cfr. Trib. Modena cit.), si adombra l’ipotesi per cui la curatela potrebbe comunque eccepire al garante, in senso ostativo all’efficacia della surroga, le cause di “decadenza” dalla garanzia elencate nel Regolamento del Fondo, che illuminano in sostanza ipotesi di deficienza della banca nella erogazione del credito, e nella predisposizione della relativa istruttoria.

In realtà, a me pare che tali patologie del rapporto di garanzia attengano a vizi rilevanti soltanto sul piano del rapporto negoziale fra garante e creditore, e posti nell’interesse esclusivo del primo, sicché soltanto questi potrebbe avvalersene, in modo da resistere all’escussione; ciò a somiglianza della analoga decadenza di cui all’art. 1957 c.c., per la quale la legittimazione esclusiva del garante, e non già anche del debitore, è indiscussa (cfr. di recente Cass. 24 giugno 2026, n. 21651, che peraltro legittima anche il garante ad eccepire in ordine all’abusiva concessione di credito, e non già la curatela in ordine all’art. 1957).

Lo stesso sembrerebbe doversi dire per ogni ipotesi “caducatoria” del rapporto di finanziamento (non della garanzia), ad es. relativa a pretesi inadempimenti del finanziatore, anche per carenze nei processi valutatori del merito creditizio, che risulti concretamente pur incompatibile con il diritto della banca ammesso allo stato passivo, diritto nel quale il garante aspira a surrogarsi (col solo caso- limite delle fattispecie di revocazione).

Il fatto che la curatela possa risultare “interessata” a diminuire l’entità del passivo privilegiato, non determina infatti di per sé anche la nascita di una parallela legittimazione ad eccepire o ad avvalersi di rimedi a tal fine.

Diversamente dovrebbe dirsi ad es. in ordine alle fattispecie di nullità (anche per violazione delle norme penali sulla illegittima ricezione di contributi pubblici – art. 316-ter c.p., che si alimenta dalla analoga causa di nullità discendente dalla condotta di circonvenzione di incapace), beninteso ove vigesse in concreto il regime della rilevabilità officiosa, anche su sollecitazione di qualsiasi “interessato”.

Si vede bene, mi sembra, come la soluzione della surrogazione possa da un lato risolvere un problema pratico di (in)tempestività dell’esercizio della pretesa da parte del garante pubblico; ma dall’altro rischi di onerare in sostanza la massa di sollevare, rispetto alla domanda spesso tempestiva della banca, ragioni ed eccezioni che richiedono solitamente attività di indagine lunghe e complesse; in sintesi verrebbe così allocato in modo asimmetrico su una delle due parti del rapporto il rischio relativo al decorso del tempo (sulla curatela in caso di surrogazione, sul garante nelle altre prospettazioni).

In relazione alle alternative ricostruzioni della rivalsa come diritto “autonomo”, oppure come regresso, mi sembra tuttavia che parimenti l’accertabilità della sterilizzazione della pretesa del finanziatore non possa non ridondare nel senso della reiezione anche della successiva pretesa di rivalsa del garante; e questo non soltanto ove il garante abbia violato l’art. 1952 c.c., omettendo di informare il debitore principale dell’imminente pagamento, ma anche là dove semplicemente il garante abbia pagato, ed abbia poi esercitato la rivalsa verso il debitore principale: in tal direzione infatti ci porta il nesso di interdipendenza fra le due relazioni giuridiche, tale per cui il rapporto di garanzia non può comunque sopravvivere alla “demolizione” del rapporto di finanziamento.

L’ipotesi, lo ricordiamo, non infrequente, è quella in cui il diritto di credito della banca è stato regolarmente ammesso allo stato passivo, ma le attività ricostruttive della curatela portino alla luce successivamente delle circostanze che rendano quella relazione giuridica fra finanziatore e finanziato “irregolare”, e tale da non poter svolgere la propria funzione tipica.

La garanzia, infatti, per quanto “a prima richiesta”, ma probabilmente non “autonoma”, non risponde esclusivamente ad un interesse del creditore, che certo dal suo rilascio vede diminuito il proprio rischio di credito verso il beneficiario dell’erogazione: convive infatti, nel contesto della complessa “operazione economica” così perfezionata, un distinto ed autonomo interesse non solo del garante, ma anche del sistema, a che le risorse siano amministrate dal finanziatore in modo corretto.

Ove ciò in concreto non sia avvenuto, se il rapporto creditorio fra finanziatore e debitore è venuto per qualsiasi ragione a mancare dal punto di vista giuridico, cessa il motivo per cui anche il patrimonio del debitore debba essere responsabile della rivalsa del garante (anche l’esegesi tradizionale dell’art. 1916 c.c. implica che il terzo responsabile possa far valere contro la pretesa in rivalsa dell’assicuratore le eccezioni inerenti alla nullità del contratto di garanzia: cfr. Cass. 9 marzo 2010, n. 5668).

D’altro canto, se è vero che il garante “non ha garantito quest’ultimo [il debitore], ma il soggetto finanziatore” (Cass. 29 novembre 2025, n. 29599), la struttura e la funzione complessiva dell’operazione comportano che, ove siano accertate delle eccentricità che rendono “impossibile” il funzionamento del rapporto di finanziamento, la garanzia cessi la sua funzione, e non possa in ogni caso produrre conseguenze sfavorevoli per il debitore (al rapporto del quale con la banca il garante sarebbe pur “estraneo”).

Certo il credito della banca è stato accertato nella verifica del passivo, ma gli effetti di tale accertamento non possono essere oggetto di avvalimento da parte del garante, che è rimasto estraneo a quel giudizio; dunque la disfunzione del rapporto di finanziamento può essere delibata, ritengo, nel processo avente ad oggetto la pretesa di rivalsa del garante, rispetto al quale il primo rapporto, quello di credito, è comunque un mero “fatto- presupposto”.

In questi casi l’unico patrimonio che deve assumere il rischio del fallimento dell’operazione è quello della banca: non ne può rispondere di certo il garante, giacché l’evento è estraneo alla sfera del rischio che quest’ultimo, sul piano negoziale ma sulla base di dati normativi “tipizzati” ed imperativi, ha assunto (in senso conf., mi pare, anche M. Fabiani, op. cit., 1416).

Ove il garante abbia comunque già pagato, a fronte dell’escussione, esso avrà dunque, ancora, azione di restituzione verso il finanziatore, come abbiamo già visto; e così le rispettive posizioni soggettive troveranno equilibrio, alla luce della funzione complessiva dell’operazione.

In sintesi a me pare che la massa, e così la curatela che la rappresenta, non sia abilitata a far valere azioni che hanno per oggetto specificamente la garanzia in quanto tale (a parte quelle di nullità), ma solo a contestare il credito del finanziatore, soltanto così provocando il fallimento dell’intera operazione, sì da privare di causa anche la relazione di garanzia, e così le relative azioni di rivalsa (ma non la surrogazione).

Una soluzione forse “banale”: il regresso

L’esame delle possibili ricostruzioni della pretesa di rivalsa del garante pubblico ha evidenziato la netta sensazione di trovarsi di fronte ad una coperta comunque troppo corta: per quanto ci si industri, al fine di attenuare ed elidere le frizioni fra il sistema di recupero del credito e il sistema del diritto della crisi, residua sempre qualche aspetto che stride; e persino il rifugio nel dominio dello “atipico” non risulta appagante.

Mi domando tuttavia se non sarebbe soltanto più semplice e lineare accettare l’idea che il garante eserciti il diritto di regresso (art. 1950 c.c.), figura che è invece praticamente negletta nelle trattazioni relative alle garanzie pubbliche (per una enfatizzazione delle potenzialità del regresso v. tuttavia S. Leuzzi, op. cit., 12).

Si tratta certo di un diritto anch’esso “nuovo” rispetto a quello del creditore, che nasce per effetto ed al momento del pagamento del garante; la figura tuttavia è già stata scandagliata con successo dal diritto della crisi, il quale non ha trovato difficoltà nel riconoscerne la natura concorsuale, non prededucibile (natura conforme alla funzione dell’operazione: cfr. supra), ed altresì nel negare la possibilità di procedere ad una insinuazione con riserva (posto che la struttura civilistica di tale situazione giuridica attiva non coinciderebbe con quella del diritto sottoposto a condizione).

Il sorgere della pretesa in forma privilegiata, nonostante la “cristallizzazione” concorsuale (o se si preferisce a dispetto dell’art. 2916, n. 3, c.c.), troverebbe qua semplicemente spiegazione nella intensa specialità della disciplina che regolamenta il recupero delle risorse pubbliche così erogate, come “connotato” dell’attività del garante che persegue le proprie finalità tipiche, senza dimenticare che vi sono nel sistema altri casi in cui “nuove” cause di prelazione possono sorgere in corso di procedura (v. supra).

Certo il diritto dovrebbe essere esercitato al momento del suo sorgere, mediante insinuazione al passivo, e la tempestività dell’iniziativa dell’ADER dovrebbe essere attentamente esaminata, anche se del caso valorizzando la peculiarità della relazione fra titolare sostanziale del diritto (il garante pubblico appunto) ed agente “necessario” per la riscossione.

Anche nel caso del regresso, tuttavia, ed anzi a maggior ragione, la “caducazione” del rapporto di finanziamento, per qualsiasi ragione, non potrebbe che sterilizzare la pretesa di rivalsa del garante (così “vestita”), per gli stessi motivi già evidenziati quanto alla prospettiva del “diritto autonomo e distinto”, di matrice pubblicistica.

Probabilmente, infatti, ricorrendo a figure consolidate e tradizionali, anche in ordine alle relazioni di garanzia, sarebbe più agevole risolvere i problemi di disciplina, senza dare vita a pericolosi “golem” i quali, una volta esaurita la funzione attribuita loro dal creatore, non potrebbero che proseguire nel seminare danno nel sistema, autointerpretando il loro nuovo scopo, ed in realtà realizzando solo l’aspirazione di continuare ad esistere, anche a dispetto di chi ha inteso dar loro vita.