Revoca del concordato senza ammissione e limiti all’uso dell’art. 106 c.c.i.i. come pregiudiziale ostativa al reclamo

Premessa: il problema e i suoi termini

Esiste un nodo, ricorrente nel diritto della crisi, che merita di essere isolato e risolto in termini di principio. Allorché il tribunale, dichiarata l’inammissibilità della domanda di concordato, apra la liquidazione giudiziale, e il debitore impugni la relativa sentenza, ci si domanda se l’esistenza – anche solo allegata – di atti di frode possa precludere in radice l’esame del gravame, sul presupposto che, anche a voler accogliere l’impugnazione e ammettere la società al concordato, quell’ammissione sarebbe immediatamente travolta dalla revoca ex art. 106 c.c.i.i. Da tale prognosi si fa discendere l’inutilità dell’accoglimento del reclamo e, quindi, il difetto di interesse ad agire ai sensi dell’art. 100 c.p.c.

La costruzione è logicamente seducente: promette di definire l’impugnazione senza addentrarsi nell’esame, sovente defatigante, della disclosure sulle cause della crisi, della determinazione del valore di liquidazione, dell’idoneità del piano e della tenuta dell’attestazione. La frode, posta in premessa, opera come una pregiudiziale che satura il campo e rende superfluo ogni altro accertamento.

Tale costruzione è però da ritenersi inammissibile, e lo è non per ragioni attinenti al merito degli atti evocati – la cui gravità, in ipotesi, può anche essere reale e conclamata –, ma per ragioni che investono lo statuto normativo dell’art. 106 c.c.i.i., la sede in cui gli atti di frode debbono essere accertati e l’oggetto stesso del giudizio di reclamo. Il vizio, in altri termini, non è di quantità della prova, ma di qualità del ragionamento: è un vizio di metodo, e come tale prescinde dal caso e si lascia enunciare in forma generale.

L’art. 106 c.c.i.i. è norma che presuppone un’ammissione e disciplina la sua caducazione; non è norma che qualifica gli atti di frode rendendoli opponibili in qualunque sede e in qualunque tempo. Adoperarlo per fondare un difetto di interesse all’impugnazione significa evocare, quale dato acquisito, un provvedimento che non esiste – la revoca – e che non potrebbe esistere, mancando l’atto – l’ammissione – su cui esso dovrebbe incidere. È, alla lettera, una revoca senza ammissione: un effetto privo della propria causa, eretto a fondamento di una preclusione processuale.

Lo statuto dell’art. 106 c.c.i.i.: una norma procedimentale, non una clausola di qualificazione

Il primo equivoco da dissipare attiene alla natura della disposizione.

L’art. 106 c.c.i.i. non enuncia una qualificazione sostanziale degli atti di frode dalla quale possa trarsi, in via automatica e atemporale, una conseguenza ostativa spendibile ovunque. Esso disciplina un rimedio: la revoca dell’ammissione al concordato e la conseguente apertura della liquidazione giudiziale, allorché risulti che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, dolosamente omesso di denunciare crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode.

La differenza tra una norma di qualificazione e una norma di rimedio non è sottigliezza dogmatica: è il discrimine che separa ciò che può essere fatto valere in ogni stato e grado da ciò che può essere fatto valere soltanto nelle forme, nei tempi e dinanzi agli organi che la norma stessa prescrive.

Tre tratti della fattispecie ne rivelano lo statuto procedimentale, e sulla loro pretermissione si regge l’uso improprio della disposizione.

Il primo tratto è logico-cronologico. La revoca presuppone, per definizione concettuale prima ancora che positiva, un’ammissione da revocare. Essa è un atto di secondo grado, che agisce su un atto di primo grado preesistente: come la cassazione presuppone una sentenza e l’annullamento un provvedimento, così la revoca presuppone l’ammissione. Dove non vi è ammissione, non vi è nulla da revocare, e il discorso sulla revoca è letteralmente privo di oggetto. Sostenere che il debitore difetti di interesse all’ammissione perché questa sarebbe immediatamente revocata significa affermare e negare nel medesimo respiro l’esistenza dell’atto: lo si nega quando si dice che non vale la pena conseguirlo, lo si presuppone quando si dice che verrebbe revocato. La revoca senza ammissione non è un’ipotesi audace: è una categoria vuota, un predicato senza soggetto.

Il secondo tratto è soggettivo e procedimentale. Il potere di revoca non opera ipso iure, né è nella disponibilità di chi vi abbia interesse: esso si esercita in un procedimento tipico, su impulso degli organi a ciò deputati – segnatamente il commissario giudiziale, cui compete la vigilanza sulla condotta del debitore, e i creditori – e si conclude con un provvedimento del tribunale reso all’esito del contraddittorio. La frode, in questo sistema, non è un fatto che si autoproclama e si autodimostra: è un fatto che si contesta, si prova e si vaglia, con le garanzie proprie di ogni accertamento giudiziale. Affermare la frode al fine di precludere l’esame del gravame, dandone per acquisito l’accertamento e per scontato l’esito revocatorio, equivale a sostituire alla cognizione del giudice una prognosi unilaterale, e a privare il debitore del contraddittorio che la legge gli riconosce proprio in ordine a quei fatti. È una sottrazione di giurisdizione: il procedimento che dovrebbe accertare la frode viene saltato, e il suo esito - ipotizzato - viene speso come se fosse già intervenuto.

Il terzo tratto è funzionale e sistematico. L’art. 106 presidia un interesse determinato – la lealtà informativa del debitore verso il ceto creditorio – mediante un meccanismo che si attiva all’interno della procedura concordataria già aperta. È, per così dire, uno strumento di igiene endoprocedimentale: serve a espellere dal concordato chi vi sia entrato occultando la frode, restituendo i creditori alla sede liquidatoria. La sua collocazione è dunque interna e successiva all’ammissione. Trasformarlo in una pregiudiziale di accesso – anzi, in una pregiudiziale all’esame del gravame che all’accesso aspira – ne capovolge la funzione, facendone uno strumento che opera prima e fuori della procedura, in una fase in cui il presupposto stesso della sua applicazione difetta. Non è inutile ricordare che, nel sistema previgente, la revoca dell’ammissione (art. 173 l. fall.) era costantemente intesa come sub-procedimento incidentale, attivabile dopo l’ammissione e su impulso del commissario: la sequenza ammissione–scoperta della frode–revoca è cronologicamente ordinata, e tale ordine è stato conservato, non già abrogato, dall’impianto del Codice. L’art. 106 ne è l’erede diretto, e ne eredita la struttura.

La sede dell’accertamento: gli atti di frode rilevano nel giudizio di ammissibilità ex art. 47, non come premessa di una revoca anticipata

Si potrebbe obiettare – ed è l’obiezione più seria, da affrontare nella sua forma più forte – che il richiamo all’art. 106 valga soltanto come argomento a fortiori: se gli atti di frode basterebbero a revocare un’ammissione già intervenuta, a maggior ragione essi devono impedire che l’ammissione intervenga; sicché la loro deduzione, ancorché formalmente veicolata attraverso la norma sulla revoca, coglierebbe pur sempre nel segno, denunciando un ostacolo reale all’accesso.

L’obiezione, lungi dal salvare la costruzione, ne illumina il vizio e lo aggrava. Perché se è vero – ed è vero – che la scoperta di atti di frode anteriori alla domanda può e deve rilevare in sede di ammissione, allora la sede propria della loro deduzione è esattamente il giudizio di ammissibilità ex art. 47 c.c.i.i., quale causa di diniego dell’accesso per difetto di legalità sostanziale e di completezza informativa della proposta. È l’art. 47, non l’art. 106, la disposizione che governa il filtro all’ingresso; ed è in quella sede che la frode, ove sussistente, spiega tutta la sua attitudine ostativa, con un accertamento pieno, motivato e assistito dal contraddittorio. L’art. 106 presuppone l’ammissione e disciplina l’uscita; l’art. 47 presiede l’ingresso. Sono due porte distinte, e gli atti di frode anteriori bussano alla prima, non alla seconda.

La costruzione qui criticata compie, allora, una triplice torsione, che conviene scomporre con precisione. Prende un fatto – gli atti di frode – la cui sede naturale di rilevanza è il merito dell’ammissibilità (art. 47). Lo qualifica attraverso una norma – l’art. 106 – che ne disciplina la rilevanza in una sede diversa e successiva (la revoca dell’ammissione già disposta). E ne trae una conseguenza – il difetto di interesse – che appartiene a un terzo piano ancora, quello processuale dell’art. 100 c.p.c. Tre piani eterogenei – il merito sostanziale dell’ammissibilità, il rimedio caducatorio endoprocedimentale, l’interesse processuale all’azione – vengono schiacciati l’uno sull’altro, in una indebita sovrapposizione che ha l’unico scopo di far sì che la frode, evocata in premessa, dispensi dall’esame di tutto il resto. È una catena sillogistica che si regge sull’equivoco di trattare come fungibili sedi che l’ordinamento tiene rigorosamente distinte.

La distinzione non è nominalistica, e produce conseguenze pratiche di segno opposto. Dedurre gli atti di frode come causa di inammissibilità ex art. 47 impone di dimostrarli e impone al giudice di accertarli, con pienezza di contraddittorio e di motivazione, all’interno del giudizio sul merito della proposta: il debitore conosce l’addebito, lo contesta, ne discute la qualificazione. Dedurli, all’opposto, come premessa di un’immediata revoca ex art. 106, al fine di fondare un difetto di interesse ex art. 100 c.p.c., mira al risultato rovesciato: sottrarli all’accertamento, darli per provati e per decisivi prima e fuori del giudizio deputato a vagliarli. La prima via apre il contraddittorio; la seconda lo chiude. La prima affida la frode al giudice; la seconda la affida a una prognosi. Non sono due modi di dire la stessa cosa: sono due metodi antitetici, e soltanto il primo è conforme al sistema.

L’oggetto del reclamo e l’interesse a impugnare l’apertura della liquidazione giudiziale

Un terzo profilo, autonomo rispetto ai precedenti e di per sé sufficiente, attiene alla misura dell’interesse a impugnare. L’argomento da confutare è noto: poiché l’interesse ad agire e a impugnare si commisura all’utilità concreta ricavabile dall’accoglimento, e poiché l’ammissione – si assume – sarebbe subito revocata, nessuna utilità il reclamante trarrebbe dal gravame, e dunque l’interesse difetterebbe. La premessa maggiore è corretta, e nessuno la contesta; è la premessa minore a essere viziata, e lo è sotto due profili convergenti.

Sotto un primo profilo, già lo si è visto, non esiste alcuna “immediata revoca” da poter dare per acquisita: esiste, al più, un procedimento eventuale, futuro e dall’esito non predeterminabile, la cui prognosi non può essere spesa come se fosse un fatto. Fondare un difetto di interesse attuale su un evento ipotetico significa confondere il certo con il possibile, e trasformare una congettura in una preclusione.

Sotto un secondo profilo – ed è l’argomento dirimente – l’utilità dell’impugnazione avverso la sentenza che apre la liquidazione giudiziale non si esaurisce affatto nella chance di ammissione al concordato. Chi impugna quella sentenza non chiede soltanto di accedere a uno strumento di regolazione della crisi: chiede, prima e a prescindere, di non essere liquidato. L’apertura della liquidazione giudiziale produce effetti che investono lo status stesso del debitore - lo spossessamento, la perdita dell’amministrazione e della disponibilità del patrimonio, il subentro degli organi della procedura, la sorte dei rapporti pendenti, gli effetti sugli atti pregressi, le ricadute personali e reputazionali sull’imprenditore e sugli organi sociali. Rispetto a tutti questi effetti, l’interesse a rimuovere la sentenza sussiste in sé, autonomamente, e permane integro anche nell’ipotesi - meramente congetturale - di una successiva revoca dell’ammissione: ché un conto è essere ammessi al concordato e poi, eventualmente, esserne estromessi all’esito di un procedimento in contraddittorio; altro conto è vedersi precludere ab origine la stessa possibilità di sottrarsi alla liquidazione.

Ridurre l’interesse all’impugnazione alla sola prospettiva concordataria significa, in definitiva, amputare l’oggetto del reclamo. Quell’oggetto non è il solo capo relativo all’accesso alla procedura minore, bensì la sentenza nella sua interezza - inammissibilità del concordato e apertura della liquidazione giudiziale, statuizioni avvinte ma distinte, ciascuna idonea a fondare un autonomo interesse a impugnare. Misurare l’utilità del gravame su uno solo dei suoi capi, e per giunta sul meno comprensivo, equivale a ritagliare l’interesse sulla parte per negarlo rispetto al tutto.

Il perimetro del sindacato e il prezzo sistematico della pregiudiziale

Va affermato senza ambiguità, per prevenire ogni fraintendimento: nulla di quanto precede mette in dubbio che gli atti di frode, ove realmente sussistenti, possano e debbano condurre alla declaratoria di inammissibilità del concordato. Il controllo del tribunale in sede di ammissione, secondo l’indirizzo di legittimità ormai consolidato, non si arresta alla ritualità formale della domanda e all’esistenza della documentazione prescritta, ma si estende al contenuto della proposta e dei documenti secondo uno scrutinio di legalità sostanziale, di ampiezza pari a quella richiesta in sede di omologazione. Entro questo perimetro, la reticenza del debitore sulle cause della crisi, l’omessa indicazione delle parti correlate, l’occultamento di operazioni distrattive a vantaggio di società del gruppo, la mancata emersione di un’amministrazione di fatto rilevano pienamente, e correttamente fondano il diniego di accesso. La tesi qui sostenuta non depotenzia in alcun modo la repressione della frode: ne rivendica, anzi, la sede propria e il metodo corretto.

Il punto critico, infatti, non è se gli atti di frode rilevino, ma attraverso quale via essi vengano fatti valere. Una cosa è affermare: «il concordato è inammissibile ex art. 47, perché la proposta tace fatti che ne compromettono la legalità sostanziale e la completezza informativa» - e allora il giudice li accerta, e il debitore si difende su di essi. Altra cosa è affermare: «il reclamo è inammissibile ex art. 100, perché l’ammissione sarebbe comunque revocata ex art. 106» - e allora il giudice è invitato a non esaminare nulla, perché la frode, postulata, avrebbe già deciso. La seconda formulazione chiede all’organo giudicante di presumere l’esito di un procedimento mai instaurato, allo scopo di dispensarsi dall’esercizio del sindacato che gli compete sul merito dell’ammissibilità e sull’accertamento dell’insolvenza. È il rovesciamento del metodo: non l’accertamento che precede il giudizio, ma il giudizio che si autodispensa dall’accertamento.

Il prezzo sistematico di tale pregiudiziale è duplice, e nessuno dei due costi è tollerabile. Per un verso, ne resta sacrificato il diritto di difesa del debitore, che si vede opporre la frode come dato acquisito senza il procedimento che dovrebbe accertarla e senza il contraddittorio che la legge gli garantisce proprio in ordine a quei fatti. Per altro verso, ne resta svuotata la funzione stessa del reclamo, che da rimedio impugnatorio destinato al riesame della sentenza si trasforma in occasione per una sua conferma non motivata nel merito, fondata su una prognosi anziché su un giudizio. L’uno e l’altro costo confliggono con principi che non sono nella disponibilità dell’interprete: il contraddittorio, l’effettività della tutela impugnatoria, la corrispondenza tra il chiesto e l’accertato.

Vi è, infine, un rilievo di coerenza interna che vale a denunciare la natura meramente apparente della pregiudiziale. Chi invoca l’art. 106 per fondare il difetto di interesse, e nel contempo deduce - com’è inevitabile - l’inammissibilità del concordato ex art. 47 per difetto di disclosure, riconosce con ciò stesso che la sede propria degli atti di frode è quella sostanziale dell’ammissibilità. L’eccezione fondata sull’art. 106 non aggiunge, allora, alcun contenuto nuovo: vi sovrappone soltanto un’apparenza di pregiudizialità, destinata a dispensare dall’esame ciò che, nella sede corretta, andrebbe invece esaminato. È un «di più» retorico che, a un’analisi rigorosa, si risolve in un «di meno» tecnico: poiché ciò che presenta come una ragione ulteriore e assorbente è, in realtà, la stessa ragione sostanziale già spendibile ex art. 47, travestita da preclusione processuale per evitare il vaglio che le è proprio.

Considerazioni conclusive

La pregiudiziale costruita sull’art. 106 c.c.i.i. - quella per cui l’esame del reclamo sarebbe precluso dal difetto di interesse, in quanto l’eventuale ammissione sarebbe immediatamente revocata per atti di frode - è sicuramente seducente e tecnicamente insostenibile. Essa evoca un provvedimento che non esiste e non potrebbe esistere, in difetto di un’ammissione da revocare; converte una valutazione di merito sugli atti di frode, la cui sede propria è l’ammissibilità ex art. 47, in un difetto di interesse processuale ex art. 100 c.p.c.; e riduce l’interesse a impugnare l’apertura della liquidazione giudiziale alla sola, e contestabile, prospettiva concordataria, ignorando che il reclamo investe lo status del debitore nella sua interezza.

Il difetto è prima ancora logico che giuridico. La revoca presuppone l’ammissione come l’effetto presuppone la causa: postularne l’esito per negare l’interesse a conseguire l’ammissione è, sul piano del ragionamento, un circolo che dà per esistente ciò di cui nega l’utilità; sul piano processuale, una sostituzione del giudizio del tribunale con la prognosi di chi quel giudizio vorrebbe evitare; sul piano sistematico, l’impiego di una norma fuori dalla sede, dai tempi e dagli organi che la condizionano.

Resta, a presidio della tesi, un principio semplice e fermo: gli atti di frode, se sussistono, hanno una via maestra per essere fatti valere - l’inammissibilità ex art. 47, con il loro accertamento pieno e in contraddittorio - e non hanno bisogno di scorciatoie. La loro repressione non guadagna nulla, e anzi perde in legittimità, quando la si voglia far transitare per l’art. 106 al solo fine di precludere l’esame del gravame. Un ordinamento che prende sul serio sia la lealtà del debitore sia il suo diritto di difesa non ha bisogno di sacrificare il secondo per affermare la prima: gli basta accertare la frode dove e come la legge prescrive. È, in fondo, la differenza tra una preclusione e un giudizio - e soltanto il giudizio, non la preclusione, rende ragione tanto ai creditori quanto al debitore.