“Tortura di Stato”: ipotesi autonoma di reato o circostanza aggravante ad effetto speciale

La questione controversa investe la natura giuridica delle ipotesi di tortura commesse da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio: quella prevista dal capoverso dell’art. 613-bis c.p. è una ipotesi autonoma di reato, o una ipotesi aggravata della cd. “tortura comune”?

Secondo un primo orientamento, la fattispecie prevista dal capoverso dell'art. 613-bis c.p. integrerebbe un reato aggravato dalla qualità dell'agente. Si ritiene, invero, che il legislatore abbia inglobato nel reato in oggetto sia il fenomeno della tortura comune, commessa da chiunque, sia quello della cosiddetta "tortura di Stato", in cui il soggetto attivo è un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio; tale ricostruzione sarebbe maggiormente coerente con la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, che interpreta il divieto di tortura di cui all'art. 3 Cedu come riferito a tutti i soggetti dell'ordinamento, a prescindere dalla qualità soggettiva dell'autore della condotta.

Secondo un diverso orientamento, l’art. 613 c.p., dando seguito agli obblighi sovranazionali di incriminazione, avrebbe tipizzato il reato di tortura strutturandolo come delitto “a geometria variabile”, potendo l'ambito di operatività della norma penale ricomprendere sia la tortura privata (cosiddetta comune o orizzontale o impropria: primo comma) sia quella pubblica (cosiddetta di Stato o verticale o propria: secondo comma); sarebbero, dunque, configurabili due autonomi titoli di reato, a disvalore progressivo: la tortura pubblica (reato proprio) se il soggetto attivo sia un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio che commetta il fatto tipico descritto nel primo comma dell'art. 613-bis c.p. con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio; la tortura privata (reato comune) negli altri casi.

Si è, altresì, rilevato che l'asse della lesività del delitto di cui al primo comma è stato calibrato sulla natura della condotta, senza riconoscere rilievo alla qualifica giuridica soggettiva dell'agente, se non limitatamente ad un elemento costitutivo di fattispecie rappresentato dai rapporti di affidamento, affrancati però completamente dalla componente pubblicistica; invece, il fulcro dell'offesa del delitto previsto dal secondo comma della norma è spostato sull'esercizio illegale del potere o del servizio pubblico, cosicché la medesima condotta acquista un maggiore disvalore, risultando perciò il fatto di reato più gravemente (e autonomamente) punito, in considerazione della perversione del potere coercitivo affidato al funzionario pubblico, il quale tradisce il senso e sormonta i limiti per il quale il potere è stato conferito, vulnerando nel suo significato più sostanziale il principio di legalità, perno di qualsiasi Stato di diritto e la cui osservanza è, in primis, imposta gli organi pubblici.

Si è, infine, ritenuto che, con la previsione del modello legale descritto nell'art. 613-bis c.p., il legislatore ha voluto ampliare il raggio dell'incriminazione rispetto alla soglia minima richiesta dal diritto internazionale, riconoscendo la configurabilità del reato anche nelle relazioni private, e che la tortura pubblica non può mai assumere la forma circostanziale rispetto a quella privata, costituendo un reato autonomo sia per la natura del soggetto attivo, sia per l'indipendenza del trattamento sanzionatorio rispetto alla tortura privata e sia per la necessità di un obbligo di incriminazione specifico di quest'ultima fattispecie, non anche dell'altra, obbligo che sarebbe da considerare disatteso, con diretta collisione del diritto interno con quello internazionale, nel caso in cui si considerasse il secondo comma dell'art. 613-bis c.p. una circostanza di un altro reato, e cioè della tortura privata, il cui obbligo di incriminazione non era imposto dalle carte internazionali.

A favore di questo orientamento si sono espresse: Cass. pen., sez. V, 9 aprile 2026, n. 20675; Cass. pen., sez. I, 29 aprile 2024, n. 27171; Cass. pen., sez. III, 25 maggio 2021, n. 32380.

Cass. pen., sez. V, 5 giugno 2026, n. 25758, ord.

I giudici rimettenti erano chiamati a delibare il ricorso di alcuni agenti di polizia penitenziaria, condannati per il delitto di tortura perpetrato in danno di un detenuto, avverso la sentenza che, riconosciuta a quella di cui al capoverso dell’art. 613-bis c.p. la natura di fattispecie autonoma di reato, aveva applicato la più grave cornice edittale da essa prevista, senza alcun bilanciamento con le riconosciute circostanze attenuanti.

Dopo aver illustrato i termini del contrasto insorto nella giurisprudenza di legittimità, i giudici remittenti hanno evidenziato che «l'opzione che sostiene l'autonomia della tortura pubblica trova significativo riscontro in dottrina, ove si è sottolineato come il comma secondo dell'art. 613-bis c.p. non si limiti a introdurre un incremento sanzionatorio collegato alla qualifica pubblicistica dell'agente, ma individui una fattispecie propria, sorretta da un autonomo disvalore, derivante dall'abuso della funzione pubblica e dalla violazione del dovere statuale di protezione della persona privata della libertà o, comunque, assoggettata al potere dell'agente»; l’opposto orientamento «muove, anzitutto, dal dato letterale: il comma secondo non procede a una autonoma descrizione della condotta, dell'evento e delle condizioni in cui versi la vittima, ma richiama espressamente “i fatti di cui al primo comma”, limitandosi ad aggiungere la qualifica soggettiva dell'autore — pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio — e il nesso funzionale costituito dall'abuso dei poteri o dalla violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio. Se ne fa derivare una relazione di accessorietà strutturale rispetto alla fattispecie comune, nella quale la qualità pubblicistica dell'agente non fonda un diverso fatto tipico, ma determina un aggravamento del medesimo fatto di tortura, in ragione del maggior disvalore derivante dall'abuso della funzione pubblica. In questa prospettiva, la diversa cornice edittale prevista dal comma secondo non è reputata di per sé decisiva nel senso dell'autonomia, potendo il legislatore prevedere circostanze ad effetto speciale, con previsione della pena in via autonoma o indipendente rispetto alla cornice edittale della fattispecie base. In tale assetto, la tortura pubblica viene costruita come una forma qualificata della tortura comune, caratterizzata da un incremento del disvalore soggettivo e funzionale, ma non da una diversa oggettività giuridica, restando comune il nucleo offensivo della fattispecie, individuato nella lesione della dignità, della libertà morale e dell'integrità psico-fisica della persona offesa».

Richiamate le pronunce di legittimità e quelle del massimo consesso nomofilattico che, risolvendo questioni analoghe (ad esempio, quella relativa ai rapporti tra l’art. 640 e l’art. 640-bis c.p., ovvero quella relativa al fatto di lieve entità in materia di stupefacenti), hanno costantemente statuito che «la distinzione tra elemento costitutivo di una fattispecie autonoma ed elemento circostanziale non può essere affidata a un criterio astratto e predeterminato, ma deve essere desunta dalla disciplina positiva e, in particolare, dalla struttura della descrizione normativa», dovendosi, dunque, attribuire rilievo «alla conformazione normativa della fattispecie più che agli indici meramente formali o alle ragioni di politica criminale», i giudici remittenti hanno rilevato che «non sembra irragionevole la tesi che individua nell'art. 613-bis, comma secondo, c.p. la previsione di una circostanza aggravante speciale della fattispecie prevista dal comma primo», proprio alla luce della struttura della norma in esame, che «non contiene una autonoma descrizione della condotta, dell'evento e delle condizioni della persona offesa, ma richiama espressamente “i fatti di cui al primo comma”, limitandosi ad aggiungere la qualifica soggettiva dell'autore — pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio — e il nesso funzionale costituito dall'abuso dei poteri o dalla violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio. Ne deriva una relazione di accessorietà strutturale rispetto alla fattispecie comune, nella quale la qualità pubblicistica dell'agente non fonda un diverso fatto tipico, ma determina un aggravamento del medesimo fatto di tortura, in ragione del maggiore disvalore derivante dall'abuso della funzione pubblica».

La lettura circostanziale del comma secondo sarebbe ulteriormente confermata da un «significativo argomento di ordine sistematico» costituito dalla «tecnica legislativa ricorrente con cui il codice penale valorizza la qualità pubblicistica dell'agente, ovvero l'abuso dei poteri o la violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, come fattore di aggravamento di una fattispecie comune» (si citano, in proposito, gli artt. 61, n. 9, 605, comma secondo, n. 2, 609-ter, comma primo, n. 4, 615-ter, comma secondo, n. 1, 617-quater, comma quarto, n. 2, e 617-quinquies, comma terzo, c.p.: norme che prevedono un trattamento sanzionatorio più severo quando il fatto sia commesso da un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio), nonché dal complessivo testo dell’art. 613-bis c.p., i cui commi terzo, quarto e quinto continuano a disciplinare ipotesi peculiari che abbiano caratterizzato i “fatti di cui al primo comma”, così lasciando intendere che «il legislatore ha assunto il primo comma come nucleo tipico comune della fattispecie, intorno al quale vengono poi costruiti, mediante aggiunta di elementi ulteriori, i successivi aggravamenti connessi alla qualità soggettiva dell'agente, all'evento lesivo o all'evento morte».

Per converso, nessuno degli argomenti sviluppati dall’opposto orientamento parrebbe decisivo: «né il richiamo agli obblighi sovranazionali di incriminazione, né la valorizzazione della dimensione pubblicistica della tortura, né la previsione di una cornice edittale autonomamente determinata, né, infine, le ragioni di politica criminale connesse al rischio di attenuazione dell'aggravamento sanzionatorio attraverso il giudizio di comparazione tra circostanze appaiono, isolatamente o congiuntamente considerate, idonei a superare in modo certo il dato strutturale rappresentato dal rinvio ai “fatti di cui al primo comma” e dalla mera aggiunta di elementi specializzanti relativi alla qualità soggettiva dell'agente e all'abuso funzionale».

La Corte ha, tuttavia, ritenuto che «la rilevanza sistematica e convenzionale della tortura commessa da pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, nonché la presenza di un indirizzo giurisprudenziale ormai espresso in senso autonomistico, impediscono di ritenere la questione risolvibile in termini piani e immediati», ed ha, dunque, rimesso il ricorso alle Sezioni Unite, per la risoluzione del quesito che è stato così formulato: «se la fattispecie prevista dall'art. 613-bis, secondo comma, c.p., concernente i fatti di tortura commessi da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, integri un autonomo titolo di reato ovvero una circostanza aggravante speciale del delitto di tortura di cui al primo comma della medesima disposizione».

Le Sezioni Unite tratteranno il ricorso nell’udienza del 26 novembre 2026.