Incostituzionale generalizzare le misure di prevenzione antimafia del sequestro e della confisca

Massima

È costituzionalmente illegittimo l’art. 104-bis, comma 1-bis, delle norme di attuazione del codice di procedura penale, come sostituito dal codice della crisi d’impresa, e modificato dal d.lgs. n.150/2022, nella parte in cui stabilisce che, in caso di sequestro disposto ai sensi dell’art. 321, comma 2, del codice di procedura penale, in funzione della confisca di cui all’art. 322-ter del codice penale, e in caso di confisca ordinata ai sensi di quest’ultima disposizione, si applicano le disposizioni del codice antimafia, anziché la regola di diritto comune dell’anteriorità pubblicitaria, ai fini della tutela dei terzi creditori, i quali abbiano instaurato sui beni sequestrati o confiscati una procedura esecutiva individuale, o in tale procedura siano intervenuti.

Il caso

Nell’ambito di una procedura espropriativa immobiliare pendente presso il Tribunale di Pavia, il debitore esecutato aveva promosso opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., con richiesta di sospensione della stessa ex art. 624 c.p.c., fondata sulla constatata trascrizione del sequestro preventivo del compendio staggito, emesso in un procedimento penale a suo carico, asseritamente idoneo a determinare la chiusura dell’esecuzione. Il giudice dell’esecuzione rilevava la questione di diritto relativa alla disciplina applicabile al caso di specie investendo la Corte di cassazione del rinvio pregiudiziale, ex art. 363-bis c.p.c., circa il “regime di opponibilità, in relazione al medesimo bene immobile, del provvedimento di confisca ordinaria (o del sequestro preventivo preordinato alla confisca ordinaria) al creditore con iscrizione ipotecaria antecedente all’emissione o trascrizione nei registri immobiliari della confisca ordinaria (o del sequestro preventivo ad essa preordinato) e al creditore che ha trascritto pignoramento prima dell’emissione o trascrizione nei registri immobiliari della confisca ordinaria (o del sequestro preventivo ad essa preordinato)”.

Con decreto del 5 giugno 2025 la Prima Presidente della Corte di cassazione dichiarava ammissibile il rinvio pregiudiziale e ne assegnava la trattazione alla terza sezione.

La terza sezione, valutata anche collegialmente l’ammissibilità della questione (Cass. civ., sez. un., n. 15130/2024), pur dubitando dell’interesse dell’esecutato (ex art. 100 c.p.c.) a far valere la pretesa insussistenza, in ragione del sequestro penale, del diritto di proseguire l’azione esecutiva mediante il rimedio dell’opposizione esecutiva su di un bene che, asseritamente, più non gli apparteneva, ha ritenuto che la questione assumesse comunque valore rilevante nel processo a quo, in quanto il giudice, anche ex officio (oltre che su istanza ex art. 486 c.p.c.) è tenuto a rilevare le eventuali ragioni di improseguibilità dell’esecuzione (Cass. civ., sez. III, n. 11241/2022): tra le quali, nell’ipotesi prospettata con il rinvio pregiudiziale, potrebbe annoverarsi il sequestro finalizzato alla confisca “ordinaria”. La Corte di cassazione ha, quindi, condiviso la sussistenza delle “gravi difficoltà interpretative” sottese alla questione, in quanto la Giurisprudenza di merito, puntualmente richiamata nell’ordinanza rimessiva del Tribunale di Pavia, evidenzia due soluzioni diametralmente opposte, entrambe sostenute da buone argomentazioni. Analogamente, ha riconosciuto il requisito della suscettibilità della questione “di porsi in numerosi giudizi”, dato che il progressivo ampliamento dell’ambito applicativo delle misure penali di carattere reale comporta, inevitabilmente, una frequente interferenza tra i sequestri e le confische disposti dal giudice penale e le procedure esecutive. La Corte di cassazione, pur essendosi pronunciata diverse volte sui rapporti fra il sequestro non regolato dal codice antimafia e l’esecuzione forzata individuale (Cass. pen., sen. II, 29 settembre 2020, n. 28242; Cass. pen., sez. II, n. 17813/2024) ha ritenuto integrato anche il requisito della “novità” della questione, non avendo avuto ancora modo di occuparsi approfonditamente delle ricadute ermeneutiche e applicative conseguenti alle novità normative dell’art. 317 del codice della crisi d’impresa (in vigore dal 15 luglio 2022) e le modifiche apportate dall’art. 104-bis disp. att. c.p.p.

Nell’esaminare la questione di diritto la Corte di cassazione, con ordinanza n. 252/2025, ha ritenuto di poter sollevare in seno ad essa anche una questione incidentale di incostituzionalità, in relazione agli artt. 3, 24, 42 e 117, comma 1 della Costituzione, dell’art.104-bis, comma 1-bis, secondo periodo, del d.lgs. n. 271/1989 (norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale), come sostituito dall’art. 373, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 14 del 12.01.2019 (codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge n. 155/2017,) e modificato dall’art. 41, comma 1, lett. l), n. 2) del d.lgs. n. 150/2022 (attuazione della l. n. 134 del 27.09.2021, recante delega al Governo per l’efficienza del processo penale, nonché in materia di giustizia riparativa e disposizione per la celere definizione dei procedimenti giudiziari). Tale norma prevede che:

"Si applicano le disposizioni di cui al Libro I, titolo III, del codice di cui al d.lgs. n. 159/2011, e successive modificazioni nella parte in cui recano la disciplina della nomina e revoca dell'amministratore, dei compiti, degli obblighi dello stesso e della gestione dei beni. In caso di sequestro disposto ai sensi dell'art. 321, comma 2, del codice o di confisca ai fini della tutela dei terzi e nei rapporti con la procedura di liquidazione giudiziaria si applicano, altresì, le disposizioni di cui al titolo IV del Libro I del citato decreto legislativo.”

Si evidenzia come, già con la sentenza n. 119/2015, richiamata dalla pronuncia in commento, la Corte costituzionale ha ritenuto ammissibile l’incidente di legittimità costituzionale sollevato dal giudice della nomofilachia in funzione dell’enunciazione del principio di diritto nell’interesse della legge, ex art. 363, comma 3, c.p.c.

La questione

La fattispecie in esame attiene a un sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente ex artt. 321, comma 2, c.p.p. e 322-ter c.p., sopravvenuto all’inizio del processo di esecuzione forzata (cioè, ex art. 491 c.p.c., al pignoramento) e alle ipoteche iscritte dai creditori, in quanto trascritto successivamente a tali gravami.

Osserva in proposito la Corte rimettente come, per questa tipologia di misura e per le sue interferenze con le procedure esecutive pendenti, la giurisprudenza di legittimità si fosse inizialmente orientata a ritenere che, in virtù della prevalenza delle esigenze pubblicistiche penali insite nel procedimento in cui si inerisce la misura cautelare reale, la garanzia ipotecaria, benchè precedentemente iscritta, dovesse sempre cedere di fronte al sequestro e alla confisca, eccettuato il solo caso di trasferimento del bene pignorato intervenuto anteriormente alla confisca (Cass. pen., sez. III, sent. n. 22814/2013; Cass. pen., sez. III, sent. n. 30990/2018). In senso contrario, la più recente giurisprudenza di legittimità ha stabilito che “la speciale disciplina dettata dall’art. 55 del d.lgs. n. 159/2011 (codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione), come modificato dalla legge n. 161/2017, sia applicabile esclusivamente alle ipotesi di confisca ivi previste o da norme che esplicitamente vi rinviano (come l’art. 104-bis disp. att. c.p.p.), con conseguente prevalenza dell’istituto penalistico sui diritti reali dei terzi che, solo se di buona fede, possono vedere tutelate le loro ragioni in sede di procedimento di prevenzione o di esecuzione penale; viceversa, la predetta disciplina non è suscettibile di applicazione analogica a tipologie di confisca diverse, per le quali, nei rapporti con le procedure esecutive civili, vige il principio generale della successione temporale delle formalità nei pubblici registri, sicchè, ai sensi dell’art. 2915 c.c., l’opponibilità del vincolo penale al terzo acquirente in executivis dipende dalla trascrizione del sequestro (ex art. 104-bis disp. att. c.p.p.) che, se successiva all’acquisto, impedisce la posteriore confisca del bene acquisito dal terzo pleno iure” (Cass. pen., sez. III, sent. n. 28242/2020; Cass. pen., sez. III, sent. n. 26327/2021).

Secondo la Corte di cassazione, l’applicazione del codice antimafia in caso di sopraggiunto sequestro preventivo finalizzato a confisca “ordinaria” e, quindi, la sottoposizione della soddisfazione del creditore ipotecario alle stringenti condizioni del codice antimafia (che impone persino la prova della buona fede) appaiono contrarie agli artt. 3, 24 e 42 Cost., poiché irragionevolmente si pregiudica la possibilità del creditore ipotecario, ancorché estraneo a qualsivoglia attività criminale del debitore (come nel caso, lampante, di confisca per equivalente: nella quale la relazione del bene costituito a garanzia ipotecaria con le condotte criminose sanzionate con la confisca è ancora più labile e di indefinibile identificazione), di soddisfarsi in via esecutiva sul bene oggetto di un diritto reale di garanzia, che gli attribuisce lo ius sequelae e il diritto a essere soddisfatto con preferenza in sede espropriativa e senza alcuna limitazione non derivante dall’eventuale incapienza del bene staggito.

Per quanto riguarda l’art. 117, comma 1 Cost., l’illegittimità si pone in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nella parte in cui prevede che, nei rapporti con le procedure esecutive individuali, al sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, ai sensi degli artt. 321, comma 2, c.p.p. e 322-ter del c.p., nonché sulla confisca stessa si applichi la disciplina del d.lgs. n. 159/2011 (codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia ex artt. 1 e 2 della legge n. 136/2010), anziché la regola dell’ordo temporalis delle formalità pubblicitarie.

Le soluzioni giuridiche

Nel ritenere fondata la questione, la Corte costituzionale illustra previamente il quadro normativo e giurisprudenziale, muovendo dalla disciplina del codice antimafia sulla tutela dei terzi, la cui generalizzazione, operata dal codice della crisi d’impresa, rappresenta il nucleo delle censure sollevate.

Si evidenzia come:

- la disciplina del codice antimafia dedicata alle misure di prevenzione sia regolata dagli artt. 52-65, titolo IV – La tutela dei terzi e i rapporti con le procedure concorsuali-, libro I del d.lgs. n. 159/2011 e come trattasi di un corpus normativo di ispirazione pubblicistica, connotato dalla prevalenza della misura di prevenzione, alla cui ratio storica di contrasto del fenomeno mafioso sia stata largamente sacrificata l’attuazione dei diritti dei creditori del prevenuto.

- in particolare, l’art. 55 prevede che una volta disposto il sequestro di prevenzione non possano essere iniziate o proseguite azioni esecutive e quelle pendenti restino sospese, estinguendosi in relazione ai beni per i quali intervenga la successiva confisca.

- l’art. 45, comma 1, prevede che a seguito della confisca definitiva, i beni siano acquisiti al patrimonio dello Stato liberi da oneri e pesi, quindi anche dalle ipoteche eventualmente iscritte.

- gli artt. 57-61 prevedono un subprocedimento a garanzia dei diritti dei terzi, condotto dal giudice delegato del tribunale di prevenzione, all’esito del quale i crediti ammessi vengono soddisfatti nell’ordine delle cause di prelazione, applicata la falcidia di legge (del 40%).

- l’art. 52, comma 1, nel prevedere che la confisca non pregiudichi i diritti di credito dei terzi che risultino da atti aventi data certa anteriore al sequestro, nonché i diritti reali di garanzia costituiti in epoca anteriore al sequestro, richiede ulteriori condizioni derogatorie, quali:

a) che il proposto non disponga di altri beni sui quali esercitare la garanzia patrimoniale idonea al soddisfacimento del credito, salvo che per i crediti assistiti da cause legittime di prelazione su beni sequestrati: in deroga al principio di generalità della responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c.;

b) che il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, sempre che il creditore dimostri la buona fede e l’inconsapevole affidamento: istituendo una presunzione iuris tantum di mala fede;

c) nel caso di promessa di pagamento o di ricognizione di debito, che sia provato il rapporto fondamentale: in deroga alla presunzione di esistenza del rapporto fondamentale ex art. 1988 c.c.;

d) nel caso di titoli di credito, che il portatore provi il rapporto fondamentale e quello che ne legittima il possesso: in deroga alla legittimazione per presentazione ex art. 2003 C.c.

L’art. 53 comprime ulteriormente i diritti dei terzi prevedendo che i crediti, seppur formalmente anteriori al sequestro di prevenzione vengano soddisfatti dallo Stato nel limite del 60% del valore dei beni sequestrati o confiscati, previa detrazione delle spese del procedimento di confisca, di amministrazione dei beni sequestrati e di accertamento dei diritti dei terzi (ex art. 20, comma 2, legge n. 161/2017).

Evidenzia la Corte costituzionale come la giurisprudenza abbia sempre ritenuto tali previsioni “speciali” e pertanto insuscettibili di applicazione analogica al di fuori dell’ambito speciale delle misure di prevenzione, in particolare nel caso del sequestro e della confisca penale (Cass. pen., sez. IV, n. 36092/2017; Cass. pen., sez. III, sent. n. 30422/2019; Cass. civ., sez. III, sent. n. 28242/2020).

Tuttavia, il quadro normativo è radicalmente mutato per effetto dell’art. 373, comma 1, lett. a) del codice della crisi d’impresa, che ha modificato l’art. 104-bis, comma 1-bis disp. att. C.p.p., disponendo, in caso di sequestro disposto ai sensi dell'art. 321, comma 2, c.p.p. o di confisca ai fini della tutela dei terzi e nei rapporti con la procedura di liquidazione giudiziaria, il rinvio alle disposizioni di cui al titolo IV del Libro I del citato decreto legislativo.

L’evoluzione normativa determinata dal codice antimafia e ultimata dalla c.d. Riforma Cartabia (d.lgs. n. 150/2022) ha pertanto assoggettato alla restrittiva disciplina del codice antimafia qualunque confisca e qualunque sequestro ad essa funzionale, comportando una generale prevalenza della misura penale sulle aspettative civilistiche, che ne restano inevitabilmente frustrate.

In ragione di tale assetto normativo, la Corte di cassazione ha demandato il vaglio di legittimità della norma censurata rispetto al principio di ragionevolezza sancito dall’art. 3 Cost., dell’inviolabilità del diritto di difesa di cui all’ art. 24 Cost., della garanzia del diritto di proprietà ex art. 42 Cost. e della protezione convenzionale dei beni ex art. 117, comma 1, Cost. in relazione all’art. 1 Prot. add. CEDU.

La Corte costituzionale, premettendo come anche la fase dell’esecuzione forzata rientri nell’ambito della tutela giurisdizionale dei diritti assicurata dall’art. 24 Cost., rimarca come già nella sentenza n. 160/2024 (riguardante la tutela del creditore ipotecario avverso la confisca edilizia dell’immobile) fosse stata evidenziata “l’irragionevolezza di una disciplina che determina l’automatica estinzione del diritto reale di ipoteca e il conseguente pregiudizio alla tutela del credito, a scapito di un creditore ipotecario che non sia responsabile dell’abuso”.

Osserva, quindi, come il generalizzato rinvio della norma censurata alla restrittiva disciplina del codice antimafia e alla presunzione di mala fede del terzo, di cui all’art. 52, comma 1, lett. b), oneri “il creditore allo svolgimento di indagini attinenti non all’integrità patrimoniale del debitore, bensì alla sua integrità penale, il che se può giustificarsi nell’area del contrasto alla criminalità organizzata (anche in virtù delle certificazioni antimafia), si appalesa viepiù inesigibile man mano che ci si allontana da questa area specifica, ovvero dal nucleo originario delle misure di prevenzione”.

Anche la falcidia creditoria (unitamente al concorso nelle spese sostenute dallo Stato di cui all’art. 20, comma 2 legge n. 161/2017) rappresenta un “sacrificio irragionevole del patrimonio del creditore, una volta che egli abbia provato la propria buona fede, e quindi l’estraneità al reato del debitore.

Viene, quindi, ricordato come per la Corte europea dei diritti dell’uomo il credito rientri “nel novero di biens e possessions, garantiti dall’art. 1 Prot. add. CEDU (ex multis, sez. I, sentenze: 1 luglio 2024, Garasimov e altri c. Russia; 29 luglio 2010, Stretsolv e altro c. Russia; 3 luglio 20023, Buffalo srl in liquidazione contro Italia).

Ancora, si evidenzia come la Corte EDU affidi “la materia dei sequestri e delle confische al criterio di proporzionalità, che esige un fair balance tra l’interesse pubblico e il diritto privato, un equilibrato bilanciamento che è compromesso se al titolare del diritto viene imposto un onere eccessivo (excessive burden), da valutare nell’insieme dei condizionamenti e limiti sanciti a suo carico, perché their cumulative effect could be such as to tilt the balance in the proceedings in the State’s favour” (Sezione quarta, sentenza 13 luglio 2021, Todorov e altri c. Bulgaria, paragrafo 215)”.

La Corte Edu, nell’ occuparsi della confisca di prevenzione ex art. 24 del codice antimafia ha, inoltre, evidenziato come seppur la stessa possa applicarsi anche in pregiudizio di terzi, considerata la pericolosità sociale dei reati per i quali è prevista, è tornata tuttavia ad esprimere gravi preoccupazioni (serious concerns) riguardo alle norme nazionali che prevedono misure del genere oltre il perimetro dei reati di maggiore allarme sociale (sez. I, sent., 25 settembre 2025, Isaia e altri c. Italia, paragrafo 72).

L’ipotesi speciale di confisca di cui all’art. 322-ter c.p. (introdotta dall’art. 3, comma 1, della legge n. 300/2000) si riferisce, osserva la Corte, “ad una serie di reati omogenei quanto ad oggettività giuridica (delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione), ma molto diversi per gravità, incluse anche le forme minori di peculato, ovvero peculato d’uso e peculato mediante profitto di errore altrui, reati che possono essere del tutto slegati dai fenomeni di criminalità organizzata, e provenire da soggetti non sospettabili agli occhi dei terzi, nel momento in cui diventano titolari di un diritto di credito.”

In tali ipotesi, i soggetti terzi, pur titolari di garanzie reali aventi data certa e anteriore rispetto al vicolo penale, saranno tenuti a provare la propria buona fede (non sempre in modo agevole) e, comunque, subire il decurtamento del loro credito nella misura del 40%, rispetto al netto liquidato.

Proprio tali gravosi oneri, imposti in maniera generalizzata, anche per reati del debitore non legati alla criminalità organizzata, hanno determinato la Corte costituzionale a ritenere illegittima la norma censurata in quanto inidonea a superare il test di ragionevolezza nei termini espressi dalla Corte Edu.

“La norma censurata deve essere quindi dichiarata costituzionalmente illegittima, per violazione di tutti i parametri evocati, con riferimento alla fattispecie oggetto del giudizio a quo, ovvero con riguardo alla tutela dei creditori i quali abbiano instaurato una procedura esecutiva individuale, o vi siano intervenuti, su beni sequestrati o confiscati ai sensi del combinato disposto degli artt. 321, comma 2, c.p. e 322-ter c.p.”

La fattispecie tornerà, pertanto, ad essere regolata dal principio di prevalenza del credito risultante da data certa anteriore al sequestro (o alla confisca non preceduta da sequestro) e dei diritti di garanzia iscritti in epoca antecedente al sequestro (o alla confisca non preceduta dal sequestro).

Osservazioni

La Corte ha rinvenuto il vulnus costituzionale nel fatto che un trattamento così restrittivo, originariamente riferito solo al sequestro e alla confisca di prevenzione, sia stato generalizzato dalla norma censurata, riguardo a misure penali estranee alla peculiare ratio della normativa antimafia.

Conseguentemente, sebbene nell’ordinanza di rimessione il petitum fosse specificatamente riferito alla sola confisca per equivalente, la Corte costituzionale, senza tradire quanto stabilito nelle pronunce precedenti, antecedenti all’entrata in vigore del codice antimafia (sentenze nn. 94/2015 e 26/2019), ha ritenuto che l’accoglimento delle censure debba estendersi alla confisca in generale, quindi anche diretta.

Consapevolmente la Corte evidenzia come tale decisione, relativa alle esecuzioni individuali, sia idonea a creare problemi di coordinamento nell’ambito della normativa interconnessa alla norma censurata, tanto da suggerire ed auspicare un intervento di revisione organica della materia da parte del legislatore, volta a temperare, nel rispetto della Costituzione, “la tutela dei diritti patrimoniali dei terzi in buona fede con l’esigenza di contrastare pratiche collusive con gli autori di reato”.

In particolare, il tema dovrà porsi con riferimento alle procedure concorsuali in quanto: “pure a queste si riferisce la disposizione censurata, tramite la formulazione e nei rapporti con la procedura di liquidazione giudiziaria, oltre che l’art. 317 codice della crisi d’impresa, che, sotto la rubrica Principio di prevalenza delle misure cautelari reali a tutela dei terzi, a sua volta circolarmente rinvia al Titolo IV del Libro 1 del codice antimafia, all’art. 321, comma 2, c.p.p. e allo stesso art. 104-bis disp. att. c.p.p.”

Ulteriore “spazio di riflessione” dovrà riguardare le misure cautelari e ablative, assimilabili al sequestro e alla confisca ex art. 322-ter c.p. oggetto della decisione, “nonché sulla disposizione del primo periodo del comma 1-quater dello stesso art. 104-bis disp. att. c.p.p., che estende in modo specifico la disciplina del codice antimafia al sequestro e alla confisca in casi particolari e agli ulteriori casi di sequestro e confisca nei procedimenti per delitti riguardo ai quali le funzioni di pubblico ministero sono attribuite alla procura distrettuale”.

Una decisione certamente importante e pregevole proprio per quelli che potranno essere gli sviluppi futuri della materia, se davvero si vorrà porre mano ad essa, mediante un intervento organico, rispettoso anche dei criteri e principi convenzionali di ragionevolezza e proporzionalità, in grado di effettivamente bilanciare le esigenze penali e gli interessi patrimoniali dei terzi.

Come evidenziato dalla terza sezione della Cassazione nell’ordinanza di rimessione, infatti, “approntare le condizioni alle quali la vendita forzata è maggiormente fruttuosa significa dare concreta attuazione al principio del giusto processo anche nell’ambito dell’espropriazione forzata. Una della componenti che concorre in modo significativo all’efficienza delle vendite giudiziarie è rappresentata dalla tutela dell’aggiudicatario. Infatti la partecipazione ad un’asta giudiziaria sarà tanto più appetibile, quanto minori siano le incertezze in ordine alla stabilità degli effetti dell’aggiudicazione”, traducendosi in una maggiore prospettiva di ricavo nel minor tempo.