Obbligatorietà dell’azione nei confronti dell’ente ex d.lgs. n. 231/2001 e applicazione della misura cautelare alla persona fisica

Massime

In tema di responsabilità amministrativa degli enti ex d.lgs. n. 231/2001, nonostante non trovi diretta applicazione l’art. 112 Cost., la scelta di procedere nei confronti dell’ente, laddove se ne ravvisino i presupposti, non è rimessa alla discrezionalità del Pubblico Ministero, che è invece tenuto obbligatoriamente a procedere all’accertamento degli illeciti amministrativi, discendendo l’obbligatorietà dell’azione direttamente dalla fonte normativa primaria che ha introdotto tale forma di responsabilità.

In sede di applicazione di misure cautelari, al fine di evitare un’ingiustificata compressione dei diritti della persona fisica, il giudizio di proporzionalità e adeguatezza della misura deve essere condotto attraverso una valutazione complessiva dell’intero ventaglio cautelare astrattamente azionabile, inclusa l’adozione di misure nei confronti dell’ente ex d.lgs. n. 231/2001.

Il caso

La vicenda processuale sottoposta al vaglio del Supremo Collegio trae origine da un’indagine in materia di reati contro la pubblica amministrazione e il patrimonio. Nello specifico, il Tribunale di Lecce, in funzione di Giudice del riesame, in accoglimento dell’appello cautelare proposto, ex art. 310 c.p.p., dal Pubblico Ministero avverso il rigetto della originaria richiesta cautelare da parte del Giudice per le Indagini Preliminari, aveva applicato all’indagato la misura interdittiva del divieto di esercitare attività imprenditoriali e di assumere uffici direttivi in imprese e persone giuridiche.

Tale decisione veniva adottata sul presupposto della ritenuta sussistenza della gravità indiziaria relativamente alla partecipazione dell’indagato ad un’associazione per delinquere finalizzata alla commissione di plurimi reati-fine.

L’ipotesi accusatoria, avallata dal Tribunale della libertà, sosteneva che, mediante condotte corruttive, il prevenuto si sarebbe garantito l’illecito affidamento di appalti pubblici.

Peraltro, di estremo interesse per inquadrare la vicenda in oggetto è la circostanza che il Giudice, nella fase genetica, aveva escluso, da un lato, la sussistenza del sodalizio criminoso e, dall’altro lato, la gravità indiziaria a carico del ricorrente (formale legale rappresentante di una società di fatto gestita dal fratello) anche in relazione ai reati-fine.

Il Tribunale del riesame, invece, aveva ritenuto integrata la gravità indiziaria e, soprattutto, aveva ravvisato le esigenze cautelari – segnatamente, il rischio di reiterazione del reato – fondandole sull’assunto che le società riconducibili all’indagato, seppur operante quale prestanome per conto del reale dominus, risultavano ancora attive; circostanza che avrebbe consentito la prosecuzione dell’attività criminale e, dunque, la reiterazione del reato.

Nella disamina del caso, occorre inoltre sottolineare che nel procedimento de quo, nonostante la contestazione di reati rientranti nel catalogo di cui al d.lgs. n. 231/2001, il Pubblico Ministero non aveva attivato alcun procedimento né formulato alcuna contestazione a carico delle società coinvolte.

Ebbene, avverso l’ordinanza del riesame, l’indagato proponeva ricorso per cassazione articolando quattro motivi di doglianza, censurando, tra l’altro, con il quarto motivo (decisivo ai fini della presente analisi), la sussistenza delle esigenze cautelari e contestando radicalmente l’idoneità della misura interdittiva disposta nei confronti di un soggetto che aveva assunto il ruolo di mero prestanome, a fronte di un rischio di reiterazione che il Tribunale del riesame aveva legato alla perdurante operatività dell’ente.

La questione

La questione giuridica che veniva rimessa all’esame dei Giudici di legittimità è duplice e afferisce, da un lato, ai fondamenti della responsabilità amministrativa degli enti, dall’altro, ai delicati meccanismi di bilanciamento che governano le misure cautelari.

Il primo quesito affrontato dalla Suprema Corte riguarda la natura dell’azione promossa dal Pubblico Ministero nei confronti dell’ente ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. Il dibattito verte sulla configurabilità di eventuali margini di discrezionalità in capo al Pubblico Ministero nell’avvio delle indagini a carico degli enti, ovvero se, dinanzi ad un quadro indiziario sufficiente, sussista un obbligo, scevro da valutazioni opportunistiche, di procedere all’annotazione alla notizia dell’illecito ammnistrativo.

La seconda questione attiene, invece, alla potenziale interferenza tra il binario cautelare personale e quello dell’ente. In particolare, il quesito verte sulla necessità per il giudice, chiamato a valutare l’adeguatezza e la proporzionalità di una misura cautelare limitativa della libertà o dei diritti dell’indagato – in assenza di contestazioni a carico della societas – di ampliare il proprio orizzonte valutativo considerando anche le misure interdittive previste dal d.lgs. n. 231/2001. Più specificamente, se i principi di proporzionalità e sussidiarietà impongano di ritenere inadeguata e sproporzionata la misura personale ogniqualvolta la cautela maggiormente funzionale allo scopo sia quella direttamente applicabile all’ente.

La soluzione giuridica

La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso e annullando l’ordinanza impugnata senza rinvio per intrinseca insussistenza del requisito dell’adeguatezza della misura, ha enucleato due principi di diritto, tanto innovativi quanto condivisibili.

In prima battuta, i Giudici di legittimità hanno affrontato e risolto il tema della discrezionalità dell’azione a carico dell’ente.

La Corte ha anzitutto preso atto che nel procedimento de quo il Pubblico Ministero non aveva proceduto nei confronti delle società coinvolte, malgrado la palese inclusione di gran parte dei reati contestati nel novero dei reati-presupposto.

Di fronte a tale scenario, la pronuncia ha affermato il principio secondo cui la scelta di procedere contro l’ente non ha natura discrezionale, ma è rigorosamente obbligatoria: «il pubblico ministero che proceda per un reato presupposto della responsabilità degli enti ex d.lgs. n. 231 del 2001 e disponga di elementi idonei a dar avvio alle indagini nei confronti dell'ente, è obbligato a procedere al relativo accertamento».

La ricostruzione posta a fondamento della decisione chiarisce che nonostante la responsabilità degli enti non abbia natura dichiaratamente penale (invero, come espresso, ex multis, dalle Sezioni Unite ThyssenKrupp con la sentenza n. 38343 del 18 settembre 2014, si tratta di un c.d. tertium genus) e, in quanto tale, non goda della diretta copertura costituzionale dell'art. 112 Cost., il Pubblico Ministero non è legittimato a trasformare l’azione in una mera facoltà. Ciò in quanto la responsabilità amministrativa degli enti è prevista da un provvedimento legislativo ordinario, che, in quanto tale, non tollera un’applicazione arbitraria o condizionata da valutazioni di opportunità.

Peraltro, la Suprema Corte nel proprio iter argomentativo si fa carico di confutare quella tesi che vorrebbe ricavare una presunta discrezionalità dall’art. 58 del d.lgs. n. 231/2001. Come noto, tale disposizione conferisce direttamente al Pubblico Ministero il potere di disporre l’archiviazione del procedimento a carico dell’ente, senza il necessario vaglio del Giudice. Ebbene, la Corte chiarisce che il citato art. 58 introduce esclusivamente una regola di “semplificazione procedimentale”, non un fondamento di discrezionalità. L'obbligo del PM di attivarsi per l’accertamento dell’illecito rimane intatto, anche solo al fine di addivenire, eventualmente, a un decreto motivato di archiviazione. Tale decreto, peraltro, non può ritenersi espressione di un dominio assoluto del PM procedente sull’azione, essendo tassativamente soggetto al controllo del Procuratore Generale presso la Corte d’Appello, il quale, in caso di dissenso, può procedere direttamente alla contestazione dell’illecito amministrativo. Da qui la pregevole conclusione secondo cui il Pubblico Ministero che dispone di elementi idonei a procedere per un reato presupposto, ha il dovere giuridico di avviare l’accertamento anche a carico dell’ente.

Affrontato il primo snodo ermeneutico demandato alla Suprema Corte, occorre osservare come il predetto principio di diritto abbia fondamentali «ricadute sul delicato tema dei rapporti tra le misure cautelari applicabili alla persona fisica, autore del reato presupposto, e quelle previste nei confronti dell'ente».

Richiamati i principi sottesi all'art. 275 c.p.p., la sentenza ribadisce che i canoni di proporzionalità e adeguatezza operano come parametri essenziali per la commisurazione della misura alle specifiche esigenze ravvisabili nelle fattispecie concrete.

L’elemento di novità della pronuncia in esame risiede nel riconoscere apertamente un’interferenza tra le misure cautelari applicabili alla persona fisica e quelle adottabili nei confronti dell’ente. Infatti, come noto, la responsabilità penale e quella da reato degli enti condividono, ontologicamente, un presupposto comune: la commissione del reato da parte dell’apicale o del subordinato; di conseguenza, l’area del rischio è tendenzialmente la medesima, in quanto deriva dalla medesima matrice fattuale. In virtù di tali rilievi, la Cassazione afferma un corollario fondamentale: la valutazione di idoneità della cautela deve spaziare sul «complessivo ventaglio delle misure» previste dall’ordinamento; il Giudice deve, quindi, valutare complessivamente le misure personali e quelle interdittive ex d.lgs. 231/2001. Calando il principio nel caso di specie, il Tribunale del riesame aveva individuato il rischio di reiterazione non tanto nella carica rivestita dall’indagato, quanto piuttosto nella circostanza che «la società continuava ad operare». In un simile quadro, i Giudici di legittimità ravvisano la palese eccentricità della misura applicata all’indagato: se il rischio è emanazione diretta dell’attività d’impresa, l’unica cautela realmente adeguata e proporzionata è quella interdittiva a carico dell’ente medesimo. Imporre una misura interdittiva personale ad un fittizio amministratore (come tale, facilmente fungibile e sostituibile) si rivela radicalmente insufficiente a neutralizzare il rischio aziendale e, contemporaneamente, vessatorio per i diritti individuali.

Proprio sulla scorta delle anzidette considerazioni, la Suprema Corte, nella pronuncia in esame, ha affermato l’ulteriore - e parimenti condivisibile - principio di diritto secondo il quale «nel caso di commissione di reati che costituiscono anche il presupposto della responsabilità da reato degli enti, il giudizio di proporzionalità e adeguatezza delle misure deve essere svolto secondo una valutazione complessiva, sulla cui base stabilire se e quale misura sia idonea a contenere il rischio di reiterazione, al fine di evitare che si addivenga alla non necessaria compressione dei diritti della persona fisica lì dove ciò non è strettamente necessario, essendo maggiormente adeguate le misure cautelari adottabili nei confronti dell'ente».

Infine, il Supremo Consesso, applicando quest’ultimo principio al caso concreto, osserva che l’ingiustificata inerzia del Pubblico Ministero (che omette di iscrivere e indagare l’ente) non ha alcun potere sanante sulle patologie dell’ordinanza cautelare. Ne deriva che l’inapplicabilità in concreto della misura corretta (a causa dell’assenza dell’ente dal procedimento) non può legittimare l’applicazione di una misura sproporzionata adottata contro l’indagato.

Osservazioni e conclusioni

La pronuncia in esame merita una speciale attenzione per le innovative e fortemente impattanti ricadute operative che è destinata a produrre.

L'affermazione inequivocabile dell’obbligatorietà dell’azione contro l’ente ha il pregio di respingere una pretesa ambiguità del sistema, censurando l’approccio arbitrario frequentemente adottato dalle Procure italiane, che ha inevitabilmente condotto a prassi disomogenee; esponendo il sistema a intollerabili disparità di trattamento sul territorio nazionale, foriere di un vulnus tanto a livello giuridico quanto sul piano economico.

Peraltro, tale orientamento si pone in perfetta continuità con i lavori del Tavolo tecnico istituito dal Ministero della Giustizia nel 2024 per la revisione del d.lgs. 231/2001, nonché con lo schema di disegno di legge recante «Revisione della disciplina della responsabilità amministrativa delle persone di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231», approvato dal Consiglio dei Ministri il 4 agosto 2026.

Infatti, il Tavolo tecnico, nella relazione conclusiva del novembre 2025, dopo aver premesso che «l’immediata annotazione dell’illecito nell’apposito registro è adempimento per il quale non sussiste alcun margine di discrezionalità per il pubblico ministero», ha osservato che la prassi applicativa, invero, dimostra una sostanziale elusione della legge, poiché si è radicata l’erronea convinzione che l’iniziativa sanzionatoria amministrativa sia meramente discrezionale; evidenziando che nonostante «procedimenti penali avviati per reati che, ex lege, comporterebbero la responsabilità della persona collettiva, in meno del 10% dei casi viene effettuata l’annotazione».

Muovendo da tale presupposto, la novella legislativa mira a contrastare tale discrezionalità agendo lungo tutta la fase delle indagini preliminari. Sul versante dell’avvio del procedimento, la proposta di modifica dell’art. 55 del Decreto – recepita nel disegno di legge - intende sostituire la dizione della ”annotazione” dell’illecito con quella di “iscrizione” dell’illecito amministrativo, introducendo la formula dell’immediata iscrizione nel registro delle notizie di reato, al fine di marcare la contestualità con l’iscrizione del reato a carico della persona fisica. Sul versante della chiusura delle indagini, la modifica dell’art. 58 del Decreto mira a superare l’archiviazione diretta da parte della pubblica accusa attraverso l’introduzione di una richiesta di archiviazione sottoposta al vaglio del Giudice per le Indagini Preliminari, analogamente a quanto previsto dagli artt. 408 ss. C.p.p. per le persone fisiche.

Ciò detto, deve ritenersi parimenti pregevole la rilettura operata dalla Corte dei criteri di adeguatezza e proporzionalità delle misure, attualizzati alla luce del sistema delineato dal d.lgs. n. 231/2001.

L’aver riconosciuto che il rischio di reiterazione, qualora strettamente connesso ai deficit organizzativi e alle disfunzioni strutturali dell’ente, debba essere arginato preminentemente colpendo la societas e non il singolo (specialmente se fungibile), rappresenta un approccio coerente con il favor libertatis. Dunque, se l’origine del rischio è il deficit organizzativo societario, la risposta repressiva e cautelare deve colpire la reale fonte del rischio, attraverso gli strumenti interdittivi previsti dal d.lgs. n. 231/2001.

In conclusione, si osserva che la pronuncia in commento, nell’affermare, da un lato, il carattere inderogabile dell’impulso investigativo nei confronti dell’ente, dall’altro, la necessità per il Giudice di vagliare tutte le misure cautelari a disposizione, comprese quelle che possono colpire l’ente, restituisce coerenza e armonia all’assetto ordinamentale; con l’auspicio che l’orientamento espresso trovi costante seguito nella prassi giudiziaria nazionale.