La vigilanza del collegio sindacale della controllante sugli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili della controllata

Le ordinanze interlocutorie della Corte di Cassazione n. 6889 e 6891 del 25 febbraio 2026 e le questioni poste

La Corte di Cassazione ha emesso due ordinanze interlocutorie, la n. 6889 e la n. 6891 del 25 febbraio 2026 riguardanti i doveri del collegio sindacale di una società controllante. In entrambi i casi la questione attiene al perimetro di estensione della vigilanza del collegio sindacale della controllante rispetto agli assetti organizzativi e contabili delle società controllate.

Segnatamente la prima ordinanza interlocutoria pone le seguenti questioni : 1) l’estensione dei doveri di vigilanza del collegio sindacale della società controllante sull’andamento generale della gestione della società controllata e sull’adeguatezza dei relativi assetti organizzativi, amministrativi e contabili; 2) il contenuto, in caso di inadempimento a tali doveri, dell’eccezione cui è onerato il curatore della liquidazione giudiziale della società che ha conferito l’incarico, al fine impedire, a norma dell’art. 1460 c.c., l’ammissione al passivo del credito al compenso asseritamente maturato. La controversia originava, infatti, dalla eccezione di inadempimento proposta da un curatore in sede di domanda di ammissione al passivo di un fallimento del compenso richiesto da un sindaco.

Con la seconda ordinanza interlocutoria le questioni poste sono analoghe : 1) i limiti ed il contenuto del dovere di vigilanza a carico dei sindaci della capogruppo rispetto ad ogni aspetto della vita delle società controllate; 2) la responsabilità dell’organo di vigilanza della società controllante rispetto alla violazione degli obblighi informativi e di controllo con particolare riferimento al contenuto ed ai limiti di tale responsabilità in relazione al nesso causale tra l’omesso esercizio di controllo da parte del sindaco e la produzione del danno .

Gli obblighi del Collegio sindacale, con particolare riferimento agli assetti organizzativi, amministrativi e contabili e agli strumenti di regolazione della crisi

L’analisi del contenuto degli obblighi di vigilanza del collegio sindacale di società controllante/capogruppo rispetto alle controllate presuppone il preliminare esame dei poteri e doveri di controllo del collegio sindacale alla luce della evoluzione normativa e con particolare riferimento al contenuto del dovere di vigilanza sulla predisposizione degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili.

I doveri del Collegio sindacale (nelle società quotate e non quotate in borsa) secondo il Codice della crisi e prima e dopo il decreto legislativo n. 47 del 29 aprile 2026

Nelle società quotate in borsa i doveri del Collegio sindacale sono descritti e delineati dall’art 149 TUF in forza del quale il Collegio sindacale vigila : - sull’osservanza di legge ed atto costitutivo; - sul rispetto dei principi di corretta amministrazione; sulla adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo- contabile; sulla modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste dai codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, cui la società dichiari al pubblico di attenersi; - sulla adeguatezza delle disposizioni impartite dalla società alla società controllante ex art. 114, comma 2, TUF.

Il Collegio sindacale verifica la legittimità delle delibere assunte dal cda e dal comitato esecutivo e, laddove riscontri irregolarità deve darne tempestiva notizia alla Consob; di qui l’importanza degli scambi informativi con gli altri organi sociali che si realizzano, in particolare, con i seguenti canali: - gli amministratori devono riferire al Collegio sull’attività svolta e sulle operazioni di maggiore rilievo economico, finanziario e patrimoniale effettuate; - la società di revisione legale ed il Collegio devono scambiarsi tempestivamente i dati e le informazioni rilevanti per i rispettivi compiti; - i soggetti preposti al controllo interno devono riferire anche al Collegio sulle attività svolte.

Nelle società non quotate, l’art. 2403 c.c. attribuisce al Collegio sindacale i doveri di vigilanza e, in particolare, il Collegio vigila: - sulla osservanza della legge e dello statuto. Sotto questo profilo, la vigilanza del Collegio si sostanzia nella verifica di conformità degli atti e deliberazioni degli organi delle società alle norme di legge e alle disposizioni dello statuto. Pertanto, il Collegio vigila sul rispetto di tutte le norme statutarie, legislative e regolamentari che disciplinano il funzionamento degli organi delle società ed i rapporti della stessa con gli organismi istituzionali. In particolare, si tratta dunque da parte dell’organo di controllo di: rilevare l’esistenza di una struttura organizzativa appropriata, che consenta il rispetto delle norme e l’esecuzione degli adempimenti da essa previsti; acquisire informazioni dal soggetto incaricato della revisione legale e dagli amministratori (durante riunioni degli organi sociali o altri incontri, o a seguito di richieste specifiche); - sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. A questo proposito, il Collegio sindacale deve vigilare sugli aspetti di legittimità delle scelte di gestione degli amministratori (senza che possa valutarne anche l’opportunità gestionale). Tale vigilanza si sostanzia, dunque, nella verifica di conformità delle scelte di gestione ai generali criteri di razionalità economica. Il Collegio vigila che gli amministratori osservino, come richiesto dall’art. 2392 c.c., l’obbligo della diligenza nell’espletamento del loro mandato. I sindaci devono, dunque, avere cognizione del corretto procedimento decisionale degli amministratori. Non devono invece effettuare la verifica della bontà e convenienza dell’operazione, sebbene debbano accertare che gli amministratori non compiano operazioni : estranee all’oggetto sociale; in cui essi abbiano un interesse per conto proprio o di terzi; manifestamente imprudenti o azzardate; che possano compromettere l’integrità del patrimonio sociale e la continuità dell’attività aziendale; volte a sopprimere o modificare i diritti attribuiti ai singoli soci dalla legge o dallo statuto; in contrasto con le deliberazioni dell’assemblea o del Cda; sulla adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. Alla luce degli artt 3 CCII e 2086, comma 2, c.c., l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile deve essere valutata anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa e della assunzione di idonee iniziative, inclusa l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento, per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale.

La vigilanza sulla adeguatezza degli assetti postula che il Collegio acquisisca informazioni da una serie di altri organi e funzioni (organo amministrativo, Comitato Controllo e Rischi, funzione di controllo interno, Organo di vigilanza, soggetto incaricato della revisione legale); e può esitare nella segnalazione agli amministratori ed al soggetto incaricato della revisione legale circa gli eventuali punti di debolezza riscontrati nell’assetto organizzativo aziendale, con sollecito di interventi correttivi e successiva verifica della loro efficacia. Inoltre, in virtù dell’art. 25-octies del CCII, può accadere che i sindaci segnalino all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la composizione negoziata della crisi.

Il codice della crisi ha, dunque, cambiato il rapporto tra poteri, doveri e responsabilità del collegio sindacale, intervenendo su ruolo, funzioni e legittimazioni nei diversi tipi di società e rafforzando il rapporto tra poteri e responsabilità dell’organo di controllo: dalla tempestiva segnalazione agli amministratori della sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di accesso alla composizione negoziata, alla vigilanza sull’andamento delle trattative, dall’adeguato perseguimento degli obiettivi del piano di risanamento alle iniziative da assumere, sempre tempestivamente, quando l’insolvenza sia vicina o conclamata.

Nel sistema sopra delineato, il collegio sindacale è investito di un ruolo strategico nel presidio degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, assumendo la funzione di garante della loro concreta capacità di individuare tempestivamente situazioni di squilibrio e di supportare una gestione informata della continuità aziendale. L’attività dei sindaci non può considerarsi limitata ad un controllo sulla sussistenza o meno degli assetti o di mera conformità fine a sé stessa ma piuttosto finalizzata a valutare l’idoneità degli assetti ad intercettare tempestivamente i segnali di precrisi, crisi o insolvenza.

Questo ruolo risulta ulteriormente rafforzato dall’entrata in vigore a decorrere dal 29 aprile 2026 del decreto legislativo n. 47. Il nuovo art. 2396-quinquies c.c. prevede che l’organo di controllo vigili sulla osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza e sul concreto funzionamento dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile.

Con il decreto citato cambia il modo in cui la legge definisce il ruolo del collegio sindacale nelle società non quotate, toccando un aspetto che riguarda ogni impresa strutturata: il controllo interno e la gestione del rischio.

Il nuovo art. 2396-quinquies del codice civile, che sostituisce il vecchio art. 2403 c.c., conferma i doveri tradizionali del collegio: vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, sulla adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili. Ma aggiunge un oggetto di vigilanza esplicitamente nuovo: “l’adeguatezza ed il corretto funzionamento del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi”, il cd. SCGR.

Si tratta di una scelta precisa del legislatore, coerente con quanto già previsto per le società quotate dal nuovo art. 149 TUF, divenendo ora le due norme parallele e simmetriche. In questo senso si assiste, infatti, ad un avvicinamento tra l’organo di controllo delle società quotate a quello delle non quotate

Oggi la legge chiede al Collegio sindacale di valutare non la mera esistenza di certi presidi ma che gli stessi funzionino, se il sistema di identificazione e gestione dei rischi sia coerente con la natura e le dimensioni dell’impresa, se il sistema a supporto e monitoraggio dell’impresa funzioni, se sia capace di intercettare le criticità prima che diventino crisi, se sia integrato nei processi decisionali. E’ un ulteriore passaggio verso la vigilanza sostanziale, orientata al rischio.

La vigilanza comprende, dunque, anche il sistema di controllo interno ed il sistema di gestione dei rischi il quale, contribuendo ad una conduzione dell’impresa coerente con gli obiettivi aziendali definiti dal consiglio di amministrazione e favorendo l’assunzione di decisioni consapevoli, concorre ad assicurare la salvaguardia del patrimonio sociale e l’efficienza e l’efficacia dei processi aziendali.

Il sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, in quanto volto a identificare, misurare, gestire ed intercettare i rischi cui l’impresa è esposta costituisce il fulcro degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili.

Il riferimento al concreto funzionamento è centrale. Non basta che la società abbia procedure, deleghe od organigrammi, ma è opportuno che questi strumenti siano effettivamente applicati dovendo l’organo di controllo verificare non solo la esistenza formale dell’assetto ma la sua effettiva applicazione.

Il perimetro delle attività del Collegio sindacale richiede, dunque, un approccio proattivo, dinamico e finalizzato alla comprensione dei processi aziendali anche avvalendosi di flussi informativi, così da presidiare : - la comunicazione attraverso esaurienti flussi informativi con le varie strutture aziendali che devono essere periodici e regolari; - le modalità con le quali vengono strutturati i sistemi di reporting da parte delle varie aree aziendali; - la sussistenza della continuità aziendale attraverso un monitoraggio costante (ai sensi dell’art. 2409 septies) connesso con l’attività propria della Revisione legale. Il Collegio sindacale deve rilevare le eventuali tensioni finanziarie strutturali, le difficoltà di generare equilibrati flussi di cassa, la perdita della capacità di generare margini operativi positivi. La vigilanza del Collegio sindacale deve poi trovare evidenza in una puntuale documentazione dell’attività svolta al fine di dimostrare la formalizzazione delle verifiche svolte con evidenze documentali acquisite in sede di verifiche periodiche, le richieste di chiarimenti posti all’Organo gestorio, la valutazione degli assetti, il monitoraggio relativo alla continuità aziendale (che avrà il suo puto di riferimento nello scambio informativo con il Revisore legale) e le eventuali raccomandazioni poste agli amministratori delegati in tema di correttivi delle procedure come riscontrati nel corso delle verifiche.

Le norme di comportamento del Collegio sindacale per le società non quotate (CNDCEC, dicembre 2024, in vigore dal 1° gennaio 2025 avevano già valorizzato la centralità dei flussi informativi tra organo di controllo, revisore legale e funzioni di internal audit; l’art 2396- quinquies c.c. conferisce ora pieno fondamento legislativo a tale impostazione.

Il nuovo articolo 2396 sexies c.c. attribuisce inoltre all’organo di controllo poteri informativi ed ispettivi. L’organo può chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni sociali e su determinati affari, anche con riferimento alle società controllate.

Per i gruppi societari questo aspetto è particolarmente rilevante dovendo, i rapporti tra holding e controllate, le operazioni infragruppo e la circolazione delle informazioni, essere organizzati e documentati.

Il contenuto ed i limiti degli obblighi di vigilanza del collegio sindacale della controllante/capogruppo rispetto alle controllate, con particolare riferimento agli adeguati assetti amministrativi, organizzativi e contabili e agli strumenti di regolazione della crisi. I profili di responsabilità omissiva

Gli obblighi di vigilanza del collegio sindacale della società capogruppo

L’evoluzione normativa esaminata (Codice della crisi e decreto legislativo n. 47/2026), ha contribuito a rendere la funzione del Collegio sindacale sempre più centrale nella prevenzione della crisi di impresa e quale presidio della continuità aziendale e della adeguatezza degli assetti.

In questa prospettiva vanno letti gli obblighi del Collegio di una società controllante rispetto alle controllate.

Nelle realtà di gruppo, i doveri previsti dalle norme su esaminate si ampliano: l'organo di controllo della capogruppo non può limitarsi a verificare la propria struttura, ma deve accertarsi che il vertice societario monitori e gestisca correttamente i rischi dell'intero perimetro di gruppo.

Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all’andamento generale dell’attività sociale.

Il collegio sindacale della holding dovrebbe esercitare il proprio ruolo attraverso precise linee d'azione: - vigilanza sulla direzione e coordinamento: verifica che gli amministratori della controllante abbiano istituito flussi informativi periodici e strutturati con le controllate; -controllo della "centrale rischi" di gruppo: accertare che l'assetto della holding sia idoneo a intercettare tempestivamente segnali di crisi o criticità operative provenienti dalle partecipate; - verifica delle procedure di consolidamento: presidiare l'affidabilità del sistema amministrativo-contabile nel recepire i dati economico-patrimoniali delle controllate.

In questa prospettiva, pertanto occorre che sia dia luogo : - allo scambio dati con gli organi di controllo delle controllate attraverso riunioni periodiche e comunicazioni stabili con i rispettivi collegi sindacali o sindaci unici; - ad interlocuzioni con il revisore legale, attraverso analisi delle risultanze emerse durante la revisione del bilancio consolidato e delle singole semestrali o annuali delle filiali; - ad esame dei verbali e dei flussi interni, attraverso la richiesta di informazioni mirate agli amministratori della controllante che siedono nei consigli di amministrazione delle controllate.

Ciò posto, va comunque precisato che, anche alla luce del disposto dell’art. 120-bis, CCII, non è plausibile un obbligo della capogruppo di proporre un concordato di gruppo ovvero un accordo di ristrutturazione o un piano attestato “unitari”, all’emergere di una situazione di crisi circoscritta ad una o più controllate, da cui non risulti un concreto rischio di pregiudizio per la stabilità del gruppo ovvero di esposizione a responsabilità risarcitorie ex art. 2497 c.c., e cioè che non sia comunque idoneo a ripercuotersi negativamente sull’intera impresa di gruppo. Conseguentemente alcun obbligo di vigilanza della holding sarebbe configurabile in relazione a tale ipotesi.

Resta evidente che essendo a norma dell’art. 120-bis, ccii, l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza deciso, in via esclusiva, dagli amministratori unitamente al contenuto della proposta e alle condizioni del piano (i quali sono tenuti solo a informare i soci dell’avvenuta decisione di accedere a uno strumento di regolazione e a riferire periodicamente del suo andamento), non sussiste un vero e proprio obbligo incondizionato di salvataggio della capogruppo di fronte alla crisi di una controllata, pena la violazione dell’interesse dei creditori.

Gli amministratori della holding sono chiamati a verificare la fattibilità delle strategie disponibili, se ed in che termini sia possibile un salvataggio e fino a che punto, nell’ottica di un’efficiente politica di gruppo, sia possibile attutire le conseguenze pregiudizievoli della crisi della controllata. Tutto ciò con tutte le conseguenze del caso anche rispetto ai doveri-poteri dell’organo di controllo della holding e delle controllate.

Nelle realtà di gruppo, il collegio sindacale della controllante è tenuto a vigilare sulla adeguatezza e sul corretto funzionamento del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, accertandosi che i flussi informativi provenienti dalle controllate siano idonei e tempestivi: tali doveri strettamente funzionali ad intercettare tempestivamente i segnali di crisi aziendale o rischi operativi che originano all’interno delle società figlie e che potrebbero impattare sulla stabilità della capogruppo.

Se il collegio sindacale, vigilando anche sulle dinamiche di gruppo, rileva il fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione, anche a danno della controllante o tramite operazioni con esse, ha il potere o il dovere di presentare denuncia al Tribunale.

In questo senso l’art. 2409 c.c. è semplicemente confluito nella nuova formulazione dell’art. 2396 quater ma la sostanza non è mutata. E, dunque, sia in applicazione dell’art. 2409 c.c., sia in applicazione della nuova disposizione, il riferimento all’esistenza del fondato sospetto di “gravi irregolarità nella gestione” , consente di affermare che non assume rilievo qualsiasi violazione dei doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei.

Le gravi irregolarità, oltre che riguardare la sfera societaria, devono essere attuali e, pertanto, nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto. Esse, inoltre, devono assumere carattere dannoso nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale.

Gli obblighi di vigilanza del collegio sindacale della società capogruppo con riferimento al dovere di controllo sulla predisposizione degli assetti adeguati. Profili di responsabilità omissiva

L’ impostazione innanzi riferita, assume rilievo anche con riferimento al contenuto dell’obbligo di vigilanza del Collegio sindacale di una holding rispetto alla istituzione degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili.

Il decreto legislativo n. 47/2026 ha rafforzato il ruolo dell’organo di controllo, chiamato a verificare non soltanto il rispetto della legge e dello statuto ma anche a valutare l’efficacia e l’effettivo funzionamento dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile predisposto dagli amministratori; assumono, in questa prospettiva, un ruolo centrale le valutazioni concernenti l’adeguatezza degli assetti, l’efficacia dei flussi informativi in quanto la vigilanza è funzionale alla prevenzione delle situazioni di rischio e finalizzata ad accertare che i principali rischi strategici, operativi, finanziari vengano tempestivamente individuati, adeguatamente misurati e gestiti attraversi procedure coerenti con la complessità dell’impresa.

L’organo di controllo non è chiamato a svolgere una funzione meramente ispettiva ma contribuisce al corretto funzionamento della organizzazione societaria ed alla prevenzione dei rischi aziendali.

In questa prospettiva, la novella ha, dunque, rafforzato e fatto emergere con maggiore evidenzia la finalità effettiva degli assetti adeguati quale strumento per la predisposizione di un apparato organizzativo finalizzato a prevedere, prevenire ed affrontare la crisi dell’impresa. Tale funzione era già presente in realtà, ancor prima della riforma, nella disposizione ex art. 2086, secondo comma, c.c.

Invero, tale disposizione struttura l’obbligo organizzativo (posto quale principale dovere a carico dell’imprenditore) come specificamente finalizzato alla prevenzione ed “aggressione” tempestiva della crisi. Tanto si desume dalla generica formulazione operata dal legislatore con l’utilizzo, in seno alla disposizione de qua, dell’avverbio “anche” (…”dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo, organizzativo e contabile adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della perdita della continuità aziendale…”)

Se risulta, infatti, evidente la ragione per cui l’adeguatezza degli assetti (costruita in termini di obbligo a carico dell’imprenditore) debba essere finalizzata alla previsione tempestiva della crisi, parrebbe meno chiaro il perché siffatta adeguatezza sia “obbligatoria” anche rispetto ad altre finalità, che la norma non individua in alcun modo; la norma non chiarisce rispetto a quale altra finalità, oltre a quella di prevedere e prevenire la crisi, sarebbe funzionale l’obbligo di istituire gli assetti adeguati.

In buona sostanza, mentre certamente l’imprenditore appare tenuto, nell’interesse dei creditori sociali e della conservazione del patrimonio sociale, ad organizzare al meglio l’impresa per evitare e/o affrontare tempestivamente la crisi, non altrettanto facile appare individuare ulteriori interessi di tipo privatistico che valgano a far assurgere la pianificazione e l’organizzazione imprenditoriale al rango di vero e proprio obbligo.

Conseguentemente, data la generica formulazione dell’obbligo di istituire gli assetti nei termini sopra evidenziati, può affermarsi che solo qualora gli assetti siano specificamente finalizzati a prevenire, prevedere od aggredire la crisi, l’art. 2086 c.c. può definirsi norma impositiva specifica e diretta, considerato che è in relazione alla crisi che la portata percettiva di esso è specifica e diretta. Conseguentemente, l’obbligo di vigilanza rispetto al dovere di istituzione degli adeguati assetti, anche per ciò che riguarda i sindaci di una holding, potrebbe configurarsi solo in quei casi in cui, in un contesto di violazione del disposto dell’art. 2086, 2°comma, c.c., emergano specifici inadempimenti degli amministratori ai propri doveri, tali da qualificarsi come gravi irregolarità.

In questa prospettiva, rafforzata dalla evoluzione normativa esaminata, l’assenza di assetti adeguati assume rilevanza ai fini di un inadempimento degli amministratori e, conseguentemente degli obblighi di vigilanza in capo ai sindaci non per il solo fatto della tardiva predisposizione ma qualora sussistano inadempimenti degli amministratori ai propri doveri e allorquando gli assetti (eventualmente non) adottati dagli amministratori abbiano fatto sì che non fosse tempestivamente prevista, prevenuta od affrontata una crisi.

L’art. 2086 c.c. parrebbe, dunque, avere inteso sanzionare l’amministratore che non si ponga nella condizione di prevedere, prevenire od affrontare la crisi e, conseguentemente, sanzionare il mancato o non sufficiente controllo da parte dei sindaci di una holding su tale condotta attraverso la predisposizione di presidi di vigilanza (sulla circolazione dei flussi informativi e sulla capacità dell’assetto del gruppo di rilevare tempestivamente i segnali di crisi o la perdita della continuità aziendale) capaci di intercettare la mancata attivazione di meccanismi reattivi alla crisi o che gli amministratori della capogruppo stiano trascurando i segnali di crisi provenienti dalle controllate.

L’istituzione degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura ed alle dimensioni dell’impresa ed il controllo sulla efficace predisposizione da parte dei sindaci, costituisce lo strumento che consente la rilevazione tempestiva della crisi e l’individuazione delle criticità che possono emergere e compromettere la continuità aziendale, obbligando gli stessi ad attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione degli strumenti previsti per il superamento della crisi ed il recupero della eventualmente compromessa continuità aziendale.

Conseguentemente può affermarsi che qualora gli amministratori abbiano attivato un qualche meccanismo reattivo (pur tardivo e pur in difetto di una preventiva predisposizione di adeguata organizzazione), un eventuale provvedimento in materia di controllo giudiziario - ispezione o nomina di amministratore giudiziario – sarebbe inammissibile, per difetto di attualità della grave irregolarità né potrebbero configurarsi profili di responsabilità concorrente a carico dei sindaci per omessa vigilanza, a fronte della mancata predisposizione degli assetti qualora tale omissione non abbia contribuito a perpetuare gravi fatti contrari ai doveri di amministrazione dannosi per la società o non abbia contribuito all’aggravamento dello stato di crisi o del dissesto della stessa.

Non potrebbe, infatti, sostenersi che se l’amministratore di una impresa di successo che ponga del tutto in secondo piano organizzazione e pianificazione, sia per ciò stesso inadempiente e, che conseguentemente sussista, per ciò solo, una responsabilità dei sindaci (anche di una capogruppo) per omessa vigilanza. Un’azienda può avere assetti perfetti ma fallire egualmente a causa di dinamiche di mercato, scelte strategiche errate o shock macroeconomici. L’efficienza aziendale reale e la capacità di generare flussi di cassa stabili non dipendono dalla burocrazia interna ma dalle dinamiche di mercato.

Un’ enfatizzazione degli assetti rischia di creare un automatismo giudiziario pericoloso che è quello di considerare la presenza di una crisi come prova in re ipsa della inadeguatezza degli assetti preesistenti, spostando il focus dalla qualità delle decisioni commerciali ed industriali alla correttezza formale delle procedure interne. Gli assetti sono strumento per intercettare la crisi ma non garantiscono il successo commerciale e la mancanza di un determinato standard organizzativo non può essere utilizzato per sindacare nel merito le scelte degli amministratori né può esistere un modello standardizzato valido per tutti, pena la violazione della insindacabilità delle scelte gestorie. Occorre evitare che un’enfasi eccessiva crei terreno fertile per azioni di responsabilità massive contro gli amministratori ed i sindaci al minimo segnale di squilibrio, basandosi sull’assunto, ex post, che se c’è stata crisi l’assetto non era adeguato.

Considerazioni sulla eccezione di inadempimento del curatore ex art. 1460 c.c.

Alla luce dell’insegnamento consolidato della Suprema Corte, nel caso – che qui viene in rilievo - della formazione dello stato passivo, il curatore, a fronte dell’insinuazione del professionista, ben potrebbe limitarsi a sollevare l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., gravando a questo punto lo stesso creditore dell’onere di provare di avere correttamente eseguito la propria prestazione, pena l’esclusione totale o parziale.

Questa regola di massima, tuttavia, non può essere declinata in modo grossolano e rigido in quanto un simile metodo si tradurrebbe in una lettura inadeguata del principio enunciato dalle Sezioni Unite e verrebbe in concreto ad arrecare un vulnus alle possibilità di tutela di qualunque creditore.

E, dunque, se il curatore può avvalersi dell’eccezione ex art. 1460 c.c., tuttavia il contenuto di tale eccezione non può essere indeterminato bensì adeguatamente specifico e, soprattutto, occorre scongiurare il rischio che il contenuto di tale eccezione si traduca in una automatica e, dunque, grossolana equivalenza, ad esempio, tra esito infausto dello strumento di risoluzione della crisi e sussistenza di un inadempimento per omessa vigilanza.

Nell’ambito dei gruppi societari, le specifiche omissioni di controllo che la curatela o la società possono contestare al sindaco di una holding per sollevare l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. e negargli il compenso riflettono un dovere di vigilanza di tipo sostanziale e non meramente formale, come innanzi evidenziato.

Quando il sindaco esercita le sue funzioni in una società controllante (holding), il dovere di vigilanza si estende all’attività del gruppo ed ai flussi informativi con le controllate ma il curatore non può limitarsi ad eccepire il mero evento della liquidazione giudiziale, o del dissesto societario, o l’omesso controllo sulla predisposizione degli assetti come obbligo a carico degli amministratori in sé e cioè non correlato alla finalità di prevenzione ed “aggressione della crisi di impresa.

L’inadempimento deve essere parametrato non solo ad una condotta omissiva specifica rispetto ai poteri reattivi (1. omessa vigilanza sulle operazioni infragruppo anomale o pericolose per la holding quali ad esempio i finanziamenti di gruppo infruttiferi erogati a società figlie ormai decotte, concessione di fideiussioni o garanzie a prima richiesta a favore di controllate insolventi, cessione di partecipazioni a valori non congrui; 2. omessa rilevanza di adeguati flussi informativi da parte degli organi di controllo delle società controllate come ad esempio la mancata richiesta formale di informazioni e bilanci periodici ai sindaci revisori delle società controllate o l’omessa verbalizzazione del rifiuto o del ritardo degli amministratori nel fornire chiarimenti sull’andamento delle partecipate; 3. la mancata verifica della realtà sottostante delle partecipazioni in bilancio e cioè di non avere censurato i bilanci di esercizio della holding in cui le partecipazioni nelle società controllate venivano mantenute a valori storici o di iscrizione palesemente sovrastimati, pur in presenza di perdite sistemiche e storiche di queste ultime e, dunque, non aver preteso le svalutazioni delle poste azionarie inducendo in errore il mercato sulla reale consistenza patrimoniale della holding; 4. l’inerzia davanti a condotte gestorie degli amministratori della controllante che pregiudicano il patrimonio sociale attraverso la gestione delle partecipate) ma anche funzionalità di tali omissioni rispetto alla salvaguardia dell’integrità del patrimonio e alla prevenzione della crisi d’impresa; tanto, anche sotto il profilo della consequenzialità temporale tra periodo in cui si è svolta la vigilanza e dissesto del gruppo societario

Segue che il creditore, nell’ambito di una attività di mera allegazione e non anche di prova, è tenuto rigorosamente ad individuare ed identificare l’inadempimento oggetto dell’allegazione, che altrimenti risulterebbe del tutto indeterminata, sicché la curatela che eccepisca l’inadempimento non può limitarsi a ricollegare la propria eccezione nemmeno al mero dato storico del naufragio dello strumento di risoluzione della crisi ma dovrà individuare la specifica tipologia di negligenza e violazione attribuita al creditore insinuato, tenendo conto della prestazione che su quest’ultimo gravava, delle ragioni che hanno condotto all’insuccesso dello strumento di risoluzione della crisi ed anche del nesso causale tra tale dato ed il dedotto inadempimento.

Specie con riferimento ai gruppi di imprese, dove il collegio sindacale della controllante non ha un potere di controllo diretto sugli assetti della controllata e dove spetta ali amministratori della holding verificare la fattibilità delle strategie disponibili e se ed in che termini sia possibile un salvataggio, occorre indagare ed individuare in modo specifico gli obblighi di vigilanza (il cui contenuto è stato esposto in precedenza) che si assumono violati ed in che rapporto le eventuali condotte omissive si pongano rispetto al danno, non potendo configurarsi, specie in queste realtà aziendali così complesse, una responsabilità oggettiva a carico dei sindaci.

La responsabilità sarà riconosciuta laddove, sulla base di un giudizio controfattuale risultasse che il danno patito dalla società a causa di atti od omissioni gestorie non si sarebbe verificato qualora i sindaci avessero adempiuto correttamente ai propri doveri.

L’eccezione di inadempimento “indefinita” dovrà ritenersi, pertanto, tamquam non esset.