Maggior rigore nell’individuare il nesso causale fra falso in bilancio e dissesto della società

Massima
Ai fini della sussistenza del delitto di bancarotta da falso in bilancio, posto che il dissesto richiamato dalla disposizione incriminatrice non costituisce un mero presupposto esterno della punibilità, ma l’evento del reato, che deve essere causalmente ricollegato alla commissione del reato societario presupposto, per ritenere la valenza causale di una falsità di bilancio rispetto a fatti di bancarotta per causazione del dissesto non basta la generica valorizzazione della complessiva situazione patrimoniale della società, del progressivo deterioramento dei conti o della prosecuzione dell’attività, se queste considerazioni non sono accompagnate dalla ricostruzione del concreto apporto causale delle singole falsità accertate.

Il caso

Nell’ambito di un procedimento penale per fatti di bancarotta commessi dai vertici di una società calcistica professionistica, i giudici di merito riconoscevano in capo agli amministratori e ai sindaci la responsabilità per i reati di bancarotta impropria da falso in bilancio, relativamente all’appostazione di plusvalenze fittizie, generate dalla cessione di calciatori ad altre società mediante indicazione di valore superiore a quello di acquisto, minusvalenze indebitamente postergate, in violazione del principio di competenza, e costi relativi a emolumenti spettanti ai calciatori appostati nell’anno successivo rispetto a quello di riferimento.

Le difese contestavano le conclusioni dei giudici di merito. Al di là di censure attinenti all’erroneità delle appostazioni – su cui, per ragioni di spazio, si tornerà in un successivo lavoro –, ai giudici di legittimità si chiedeva di censurare l’asserzione dei giudici di merito secondo cui il mendacio contabile avrebbe determinato il dissesto dell’impresa. In proposito, la corte d’appello aveva disposto perizia, chiedendo al perito di indicare, una volta illustrate le differenze tra perdita della continuità aziendale e dissesto ai sensi dell’art. 223 l. fall. e verificata la correttezza delle operazioni per le quali non vi fosse stata corretta modalità di rappresentazione nei bilanci, quali ne fossero state le conseguenti variazioni dei risultati economici di esercizio e quelle del patrimonio netto.

Da ultimo, si chiedeva alla Corte di cassazione di risolvere la questione se possa ritenersi ammissibile il concorso tra il reato di bancarotta impropria da falso in bilancio ex art. 329 comma 2 lett. a) d.lgs. n. 14/2019 in relazione all’art. 2621 c.c. e quello di bancarotta documentale ex art. 322 comma 1 lett. b) d.lgs. n. 14/2019 quando – come nel caso di specie – l’oggetto della falsificazione cada sullo stesso dato che, prima, sia stato falsamente rappresentato nelle scritture contabili e, successivamente, in conseguenza della sua rilevazione e appostazione in bilancio, integrando la fattispecie di cui all’art. 2621 c.c. e concorrendo a cagionare il dissesto, sia altresì punibile a titolo di bancarotta da dissesto, ovvero se in tali casi, in cui la prima condotta di alterazione delle scritture contabili risulti strumentale alla realizzazione della falsa comunicazione sociale rivelatasi eziologicamente efficiente per la produzione del dissesto, la falsificazione delle scritture contabili, ancorché sussumibile nell’art. 322 comma 1 lett. b) d.lgs. n. 14/2019, debba ritenersi consunta, ex art. 15 c.p., nella fattispecie della bancarotta impropria da reato societario, nell’ambito della quale la falsificazione delle scritture si inserisce, restando assorbita, in una naturale progressione criminosa, nella fattispecie della bancarotta fraudolenta impropria da falso in bilancio che esaurisce l’intero disvalore, oggettivo e soggettivo, del fatto.

La questione

Il procedimento oggetto della decisione in commento riguardava la fattispecie della cd. bancarotta societaria, oggi prevista dall’art. 329 comma 2 lett. a) d.lgs. n. 14/2019 – che riprende, senza modifiche, la previsione di cui all’art. 223 r.d. n. 267/1942 – e che punisce gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, ponendo in essere alcuno dei fatti previsti dagli artt. 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 c.c. – nel caso di specie si faceva riferimento a fatti di falso in bilancio commessi prima delle modifiche introdotte con il d.lgs. n. 69/2015 e relativi a una società non quotata in borsa.

Trattasi di un reato proprio, non esclusivo, o a «soggettività ristretta», secondo un modello comune alla gran parte dei reati fallimentari, che richiede la partecipazione di almeno un agente rientrante nelle categorie declinate dalla norma. Secondo il paradigma generale delineato dall’art. 110 c.p., anche l’extraneus può concorrere nel reato con il soggetto qualificato, laddove apporti un consapevole contributo morale (sotto forma di istigazione, determinazione, rafforzamento dell’altrui proposito criminoso) o materiale (predisposizione del bilancio falso) alla consumazione dell’illecito, in presenza della necessaria componente soggettiva.

I reati societari specificamente indicati rappresentano un elemento costitutivo della fattispecie di bancarotta in esame (Cass. pen., sez. V, 19 giugno 2023, n. 37264), in quanto i fatti di falso in bilancio seguiti dal fallimento della società non costituiscono un’ipotesi aggravata del reato di false comunicazioni sociali, ma integrano l’autonomo reato di bancarotta fraudolenta impropria da reato societario (Cass. pen., sez. V, 2 marzo 2011, n. 15062; CADOPPI, Art. 4 d.lgs. 61/2002. Riformulazione delle norme sui reati fallimentari che richiamano i reati societari, in I reati societari, a cura di LANZI - CADOPPI, Padova, 2006; SANTORIELLO, Il diritto penale fallimentare dopo il Codice della crisi, Torino, 2021, 335; BRICCHETTI - TARGETTI, Bancarotta e reati societari, Milano, 2003, 123; MUCCIARELLI, La bancarotta societaria impropria, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle società, a cura di ALESSANDRI, Milano, 2002). Tuttavia, il reato societario deve perfezionarsi in tutte le sue componenti oggettive e soggettive non potendo mancare – per la sussistenza del reato fallimentare – nessuno degli elementi fattuali descritti dal legislatore nell’ambito di una singola disposizione incriminatrice, ivi compreso il dolo (Cass. pen., sez. V, 30 giugno 2016, n. 46689; SANTORIELLO, I rapporti fra la bancarotta societaria e le alterazioni dei dati contabili della società fallita, in Le Società, 2012, 4, 429).

Quanto al ruolo che all’interno della fattispecie criminosa in discorso è chiamato a rivestire il dissesto, lo stesso va inteso quale evento del reato che, come tale, deve essere causalmente ricollegato ai reati presupposti e investito del necessario elemento soggettivo. Peraltro, tale elemento ricorre non solo in caso di produzione ma anche di semplice aggravamento del dissesto (Cass. pen., sez. V, 20 settembre 2021, n. 1754, secondo cui integra il reato di bancarotta impropria da reato societario la condotta dell’amministratore che espone nel bilancio dati non veritieri al fine di occultare l’esistenza di perdite e consentire, quindi, la prosecuzione dell’attività di impresa, in assenza di interventi di ricapitalizzazione o di liquidazione, con conseguente accumulo di perdite ulteriori; GAMBARDELLA, Il nesso causale tra i reati societari e il dissesto della nuova fattispecie di bancarotta fraudolenta impropria: profili dogmatici e di diritto intertemporale, in Cass. pen., 2003, 70; SCORDAMAGLIA, Mendacio bilancistico, operazioni dolose causative del fallimento, distrazione infragruppo, in Giust. pen., 2017, 2, 163; PISANI, Bancarotta impropria da reato societario: il nesso di causalità, in Fisco, 2014, 1, 47).

Sotto il profilo soggettivo, si è affermato come, in tema di bancarotta impropria da reato societario, il dolo presuppone una volontà protesa al dissesto, da intendersi non già quale intenzionalità di insolvenza, bensì quale consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori e del connesso squilibrio economico (Cass. pen., sez. V, 13 febbraio 2024, n. 10160). Nel caso in cui il reato societario presupposto sia quello di cui all’art. 2621 c.c. occorre anche il dolo generico di falso, il dolo intenzionale dell’inganno rivolto a soci o al pubblico e il dolo specifico del fine di conseguire un ingiusto profitto (Cass. pen., sez. V, 13 ottobre 2023, n. 47900).

La soluzione giuridica

Il ricorso è stato dichiarato fondato.
Dopo una premessa dedicata ai rapporti fra il principio del libero convincimento del giudice e il ricorso al sapere scientifico-specialistico che viene introdotto nel processo a mezzo di consulenze tecniche o, come nel caso di specie, a mezzo di perizia – premessa nel corso della quale la Cassazione ricorda come le considerazioni degli esperti, siano essi di parte o nominati dallo stesso giudicante, restino strumento probatorio soggetto a libera valutazione, le cui conclusioni non possono assurgere a parametri vincolanti del decisum, potendole l’organo giurisdizionale recepire solo in parte ovvero disattenderle, sempre che il dissenso risulti sorretto da una motivazione effettiva, non meramente assertiva, e criticamente confrontata con il percorso tecnico sviluppato nell’elaborato e illustrato nel contraddittorio delle parti –, i giudici di legittimità contestano ai giudici di seconde cure di essersi discostati dalle conclusioni peritali senza motivare adeguatamente tale decisione.

In particolare, secondo la Cassazione, mentre il perito aveva ritenuto di non poter fornire un parere univoco sulla sussistenza di falsità nei bilanci considerati e, di conseguenza, non poteva individuare un nesso di causalità fra le contestate voci di bilancio e il verificarsi del dissesto, i giudici d’appello avevano invece ritenuto sussistente il falso contabile e si erano limitati ad affermare che le false appostazioni avevano consentito la prosecuzione dell’attività, senza chiarire se, in quale momento e attraverso quale meccanismo causale esse avessero prodotto o aggravato il dissesto, distinguendo tale profilo dalla mera perdita della continuità aziendale e dalla progressiva emersione di una crisi già in atto. In tale prospettiva, invece, il dissenso rispetto all’accertamento tecnico avrebbe richiesto un confronto specifico con i criteri utilizzati dall’ausiliario per collocare temporalmente la perdita della continuità aziendale e il dissesto, nonché con le ragioni per cui le condotte di falso ritenute sussistenti sarebbero state causalmente efficienti, non solo in termini contabili, ma anche sul piano economico-finanziario, rispetto all’aggravamento della decozione: la questione assume rilievo decisivo perché nella fattispecie di cui all’art. 223 comma 2 n. 1 l. fall. il dissesto non costituisce un mero presupposto esterno della punibilità, ma l’evento del reato, che deve essere causalmente ricollegato alla commissione del reato societario presupposto e investito dal necessario coefficiente soggettivo.

La tesi della Cassazione, dunque, è nel senso che, per ritenere la valenza causale di una falsità di bilancio rispetto a fatti di bancarotta per causazione del dissesto, non basta la generica valorizzazione della complessiva situazione patrimoniale della società, del progressivo deterioramento dei conti o della prosecuzione dell’attività, se queste considerazioni non sono accompagnate dalla ricostruzione del concreto apporto causale delle singole falsità accertate.

Quanto alla censura con la quale si prospetta l’assorbimento della bancarotta documentale nel delitto di bancarotta impropria da falso in bilancio, ovvero la violazione del divieto di bis in idem sostanziale, la decisione in esame ribadisce che i due reati possono concorrere, in quanto presidiano beni giuridici e interessi tutelati non coincidenti e presentano un diverso oggetto materiale. La bancarotta impropria di cui all’attuale art. 329 comma 2 lett. a) d.lgs. n. 14/2019 (come già nella sua versione precedente), quando sia integrata mediante false comunicazioni sociali, ha a oggetto la condotta di esposizione nel bilancio o nelle altre comunicazioni sociali previste dall’art. 2621 c.c. di fatti materiali non rispondenti al vero, ovvero l’omissione di fatti materiali rilevanti, causalmente efficiente rispetto alla produzione o all’aggravamento del dissesto. La bancarotta fraudolenta documentale propria, di cui all’art. 322 comma 1 lett. b) d.lgs. n. 14/2019, tutela invece l’interesse dei creditori e degli organi della procedura alla ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari dell’imprenditore fallito, e può realizzarsi mediante sottrazione, distruzione, falsificazione o tenuta delle scritture in modo da impedire o rendere più difficile tale ricostruzione.

La diversità dell’oggettività giuridica e dell’elemento materiale esclude che la falsificazione delle scritture contabili debba ritenersi necessariamente consunta nella successiva esposizione del dato nel bilancio. La prima incide sulla genuinità e completezza della contabilità quale strumento di ricostruzione della gestione e della garanzia patrimoniale; la seconda rileva quale comunicazione sociale destinata ai soci, ai creditori e al mercato e assume rilievo in quanto causalmente collegata al dissesto o al suo aggravamento.

In tal senso, si è affermato che l’assoluzione dal delitto di bancarotta fraudolenta impropria da falso in bilancio seguito da fallimento non interferisce, di per sé, sulla decisione in ordine alla bancarotta fraudolenta documentale propria, stante la diversità dei rispettivi oggetti, potendo quest’ultima concernere ipotesi di falsificazione di libri o di altre scritture contabili, mentre il bilancio costituisce l’oggetto materiale del delitto societario richiamato dall’art. 329 cit. (Cass. pen., sez. V, 7 giugno 2022, n. 37077, che ha chiarito l’estraneità del bilancio dal novero delle scritture contabili).

Ne consegue che la doglianza delle difese, nella parte in cui invocavano l’art. 15 c.p. e prospettavano una naturale progressione criminosa, idonea ad assorbire il falso documentale nel falso in bilancio, non può essere accolta in termini generali. Il medesimo dato gestionale può assumere rilievo, senza violazione del divieto di doppia punizione per il medesimo fatto, se è oggetto, da un lato, di una manipolazione delle scritture contabili idonea a ostacolare la ricostruzione del patrimonio e degli affari e, dall’altro, di una falsa rappresentazione nel bilancio causalmente collegata al dissesto o al suo aggravamento.

Osservazioni

La sentenza della Cassazione in commento sembra aderire agli auspici di parte della dottrina che, nell’esaminare il delitto di cd. bancarotta societaria, da tempo sollecita un maggior rigore nella dimostrazione della sussistenza di un nesso causale fra tale illecito e il dissesto societario (GAMBARDELLA, Il nesso causale, cit., 70; PISANI, Bancarotta impropria da reato, cit., 47).
Il problema ha ragione di porsi soprattutto laddove il reato societario presupposto sia quello di falso in bilancio di cui all’art. 2621 c.c. e ciò per due ordini di ragioni.

In primo luogo, gran parte delle fattispecie criminose di diritto societario considerate dall’art. 329 comma 2 lett. a) cit. hanno un rapporto di «vicinorietà» assai «stretto» con il delitto di bancarotta patrimoniale di cui all’art. 322 comma 1 lett. a) d.lgs. n. 14/2019, sì da potersi parlare di vera e propria sovrapposizione fra le diverse ipotesi di reato di cui al citato art. 322 e la figura della bancarotta societaria: difficile non avvedersi di come le condotte di illegale ripartizione di utili, di indebita restituzione dei conferimenti ai soci, di false comunicazioni sociali ecc. il più delle volte rappresentino, in caso di fallimento della società, una delle possibili modalità di realizzazione delle diverse forme di bancarotta fraudolenta, patrimoniale e documentale, previste dall’art. 322 comma 1 cit. e richiamate dal successivo art. 329 comma 1. Tale circostanza è tutt’altro che scevra da conseguenze pratiche, posto che gli stessi comportamenti – si pensi, ad esempio, all’amministratore che, quale socio della persona giuridica, si appropri, qualificandolo come utile in realtà non maturato, di parte del capitale sociale o mascherando l’operazione come restituzione del conferimento in assenza delle condizioni di legge – possano ricevere una diversa disciplina giuridica a seconda dell’ottica da cui sono esaminati: se considerati modalità di realizzazione del delitto di bancarotta fraudolenta ex artt. 322 e 329 d.lgs. n. 14/2019, la loro punibilità sarà soggetta solo alla successiva dichiarazione di fallimento della società – riconoscendosi al relativo provvedimento giurisdizionale la natura di mera condizione estrinseca di punibilità –, mentre, se considerati alla luce della previsione di cui all’art. 329 comma 2 lett. a), potranno ricevere la qualifica di condotte di bancarotta solo se hanno esplicato un’efficacia causale sul dissesto economico dell’impresa.

In secondo luogo, è assai raro che una singola annualità di bilancio non veritiera determini e cagioni uno stato di crisi dell’azienda, giacché di regola – come per l’appunto si è verificato nella vicenda oggetto della decisione in commento – le falsità contabili, pur non avendo cagionato il dissesto, lo aggravano. Tuttavia, anche il solo aggravare un dissesto preesistente ha rilevanza penale e integra il delitto di cui si discute, in quanto il significato della parola «dissesto» va inteso quale stato di insolvenza della società, che si manifesta nel mondo esterno attraverso inadempimenti o altri fattori esteriori che dimostrano che il debitore non è più in grado di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, come si esprime l’art. 2 lett. b) d.lgs. n. 14/2019, che definisce l’insolvenza quale «stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni».

Il dissesto cui fa riferimento la disposizione in esame, dunque, non è e non va confuso con la dichiarazione di liquidazione giudiziale, che è, invece, atto giudiziario di accertamento «costitutivo», successivo ed eventuale rispetto all’emergere dello stesso dissesto (che pure ne costituisce il presupposto), talché tale pronuncia continuerà a costituire condizione obiettiva di punibilità del reato in parola.
Il dissesto va considerato come l’evento hic et nunc verificatosi e che si cristallizza al momento della dichiarazione di insolvenza dell’impresa: come viene considerato omicida colui che esplode dei colpi di arma da fuoco letali nei confronti di un uomo già affetto da una malattia incurabile che, nel giro di qualche settimana, sarebbe ugualmente deceduto, così nel reato in esame ciò che rileva è l’evento che in concreto viene causato, cioè quel dissesto in relazione al quale viene dichiarato il fallimento, indipendentemente dalla circostanza che, anche senza le condotte delittuose in contestazione, una qualche forma di insolvenza della società si sarebbe registrata comunque e ne sarebbe derivato il fallimento dell’impresa interessata (Cass. pen., sez. V, 21 maggio 2020, n. 15652, secondo cui il concetto di dissesto rilevante in ambito penale fallimentare deve essere inteso non tanto come una condizione di generico disordine dell’attività della società quanto come una situazione di squilibrio economico-patrimoniale progressivo e ingravescente che, se non fronteggiata con opportuni provvedimenti o con la presa d’atto dell’impossibilità di proseguire l’attività, può comportare l’aggravamento inarrestabile della situazione debitoria, con conseguente incremento del danno che l’inevitabile e non evitata insolvenza finisce per procurare alla massa dei creditori).

Sulla scorta di tale ricostruzione, i giudici di legittimità ritengono che il reato in questione sussista anche nell’ipotesi in cui la condotta abbia soltanto aggravato una situazione di dissesto già esistente, posto che a) «il fenomeno del dissesto non si esprime istantaneamente, ma con progressione e durata nel tempo, tanto da essere suscettibile di misurazione» e b) «la situazione rilevante è il dissesto come effettivamente concretizzatosi al momento della formale apertura della procedura concorsuale, rimanendo, dunque, irrilevante che, al momento della consumazione della condotta e della produzione dei suoi effetti, già fosse in atto una situazione di dissesto sulla quale la medesima condotta incide solo aggravandola».

Peraltro, questa impostazione è stata accolta nel Codice della crisi, il quale, all’art. 2, introduce una distinzione, fino ad ora assolutamente sconosciuta in sede legislativa, fra «crisi» e «insolvenza», dove la prima è «lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate», mentre l’«insolvenza» richiama «lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni». Con il che si evidenzia che il dissesto dell’azienda può variare nel suo importo, passando da una situazione pur critica ma rimediabile a uno stato di disastro economico che determina l’impossibilità di proseguire nell’attività imprenditoriale e che, in quanto tale, viene «fissato» nella (e al momento della) decisione di fallimento e ciò rende ragione del perché, conformemente alla regola dell’irrilevanza delle concause prevista dall’art. 41 comma 2 c.p., si ritiene che il nesso causale fra condotta illecita dell’imprenditore e dissesto non venga meno nel caso in cui la crisi economica della società possa essere ricondotta anche ad altre vicende societarie indipendenti dalla condotta del soggetto agente.