La Russian Roulette Clause tra meritevolezza e abuso del diritto: il problema della disparità finanziaria tra i soci

La Russian Roulette Clause come strumento di soluzione del deadlock

Le società caratterizzate dalla presenza di due soci titolari di partecipazioni paritarie presentano una fisiologica esposizione al rischio di stallo decisionale. Quando il dissenso investe questioni essenziali per la gestione dell'impresa, l'assenza di una maggioranza in grado di prevalere può determinare una situazione di deadlock suscettibile di compromettere la stessa operatività della società.

La rilevanza del fenomeno emerge con particolare evidenza nelle joint venture paritetiche e nelle società veicolo costituite per la realizzazione di specifici progetti imprenditoriali. In tali contesti il venir meno della collaborazione tra i soci rischia di condurre all'impossibilità di funzionamento della società, con possibili ricadute sul piano dello scioglimento ai sensi dell'art. 2484, comma 1, n. 3, c.c.

Per prevenire tali esiti, la prassi negoziale ha elaborato una serie di clausole antistallo riconducibili alle c.d. buy-sell provisions. Tra queste occupa una posizione centrale la Russian Roulette Clause, istituto di origine anglosassone progressivamente recepito anche nella prassi societaria italiana.

Nella sua formulazione più diffusa, la clausola attribuisce a uno dei soci, al verificarsi di determinati eventi predeterminati dalle parti, comunemente definiti trigger events, la facoltà di formulare un'offerta per l'acquisto della partecipazione dell'altro socio indicando il prezzo che attribuisce all'intero capitale sociale. Il destinatario dell'offerta può accettare la proposta e cedere la propria partecipazione oppure acquistare quella dell'offerente al medesimo prezzo.

La peculiarità del meccanismo risiede proprio nella reversibilità delle posizioni contrattuali. Chi formula l'offerta non può sapere se assumerà il ruolo di acquirente o di venditore. Tale caratteristica induce l'offerente a formulare una proposta economicamente equilibrata, poiché il prezzo indicato potrebbe essere utilizzato dalla controparte per acquistare la sua partecipazione.

La meritevolezza della clausola nella giurisprudenza italiana

La Russian Roulette Clause costituisce un negozio atipico la cui validità deve essere verificata alla luce dell'art. 1322, comma 2, c.c., disposizione che consente ai privati di concludere contratti non appartenenti ai tipi aventi una disciplina particolare purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

La prima significativa apertura della giurisprudenza italiana si rinviene nella sentenza del Tribunale di Roma del 19 ottobre 2017, n. 19708, che ha riconosciuto la meritevolezza della clausola individuandone la funzione nella prevenzione delle situazioni di stallo suscettibili di paralizzare l'attività sociale.

La successiva sentenza della Corte d'Appello di Roma del 3 febbraio 2020, n. 782, ha ulteriormente consolidato tale orientamento, escludendo che il meccanismo possa essere assimilato a una forma di riscatto forzoso della partecipazione sociale. Secondo i giudici capitolini, il socio destinatario dell'offerta conserva una reale possibilità di scelta e non versa in una situazione di mera soggezione rispetto all'iniziativa della controparte.

L'approdo definitivo è rappresentato dalla sentenza della Corte di Cassazione 25 luglio 2023, n. 22375. La Suprema Corte ha affermato che la Russian Roulette Clause è valida ed efficace e che il suo inserimento in un patto parasociale esclude la necessità di applicare i criteri di equa valorizzazione previsti dagli artt. 2437-ter e 2437-sexies c.c.

La Corte ha individuato il fondamento della clausola nella particolare struttura del meccanismo negoziale. L'oblato non subisce passivamente la determinazione del prezzo operata dall'offerente, poiché conserva la facoltà di acquistare egli stesso la partecipazione della controparte alle medesime condizioni economiche.

La decisione attribuisce quindi rilievo decisivo all'esistenza di una simmetria formale tra le parti, considerata sufficiente a garantire l'equilibrio dell'operazione.

La pronuncia si inserisce nel solco di un orientamento che valorizza la struttura interna della clausola più che il risultato economico concretamente conseguibile dalle parti. Secondo tale impostazione, il rischio che il prezzo indicato dall'offerente non corrisponda al valore effettivo della partecipazione risulta neutralizzato dalla circostanza che il medesimo prezzo può essere utilizzato dall'oblato per acquistare la partecipazione della controparte. L'equilibrio del meccanismo verrebbe dunque assicurato non da un criterio legale di determinazione del valore, bensì dalla reciprocità delle posizioni contrattuali.

L'equa valorizzazione della partecipazione e il problema della libertà effettiva di scelta

L'affermazione secondo cui la clausola non richiede l'applicazione dei criteri di equa valorizzazione della partecipazione appare coerente con la logica propria del meccanismo della Russian Roulette.

La determinazione del prezzo non viene infatti imposta da un soggetto estraneo al rapporto, né deriva dall'esercizio di un diritto potestativo unilaterale. Essa rappresenta il risultato di una scelta compiuta da una parte che accetta il rischio di subire le conseguenze della propria valutazione economica.

La soluzione accolta dalla Cassazione presuppone tuttavia che entrambi i soci siano concretamente in grado di esercitare la facoltà di acquisto prevista dalla clausola.

Proprio questo profilo induce a interrogarsi sulla distinzione tra simmetria formale e simmetria sostanziale.

Sotto il primo profilo, i soci dispongono delle medesime prerogative contrattuali. Ciascuno può acquistare o vendere alle condizioni fissate dall'offerente.

Sotto il secondo profilo, occorre verificare se tale facoltà sia realmente esercitabile.

La situazione potrebbe presentarsi in termini diversi quando uno dei soci versi in una condizione di grave difficoltà finanziaria, sia coinvolto in una procedura di regolazione della crisi, abbia perso l'accesso al credito oppure dipenda economicamente dalla liquidità derivante dalla cessione della partecipazione.

In simili circostanze la possibilità di acquistare la partecipazione dell'altro socio rischia di assumere una dimensione puramente teorica.

È proprio in relazione a tali situazioni che una parte della dottrina ha richiamato la nozione di “lack of choice”, espressione utilizzata per descrivere l'ipotesi nella quale il socio destinatario dell'offerta conservi formalmente il diritto di scegliere tra acquisto e vendita, senza disporre in concreto delle risorse economiche necessarie per esercitare una delle due opzioni. In questa prospettiva, il problema non concerne la validità astratta della clausola, bensì l'effettività del potere di scelta che ne costituisce il presupposto funzionale.

L'equilibrio del meccanismo non verrebbe meno sul piano astratto. Potrebbe invece risultare compromessa la concreta libertà di scelta che costituisce il presupposto logico della costruzione accolta dalla giurisprudenza.

Il ruolo della buona fede e il possibile abuso del diritto

Le considerazioni che precedono non conducono a mettere in discussione la validità della Russian Roulette Clause.

La meritevolezza dell'interesse perseguito dalla clausola appare oggi difficilmente contestabile alla luce dell'orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità e di merito.

Una diversa questione riguarda invece le modalità attraverso cui il meccanismo viene concretamente attivato.

Gli artt. 1175 e 1375 c.c. impongono alle parti di comportarsi secondo correttezza e buona fede sia nell'esecuzione del contratto sia nell'esercizio delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dal rapporto.

Tali principi operano anche nell'ambito dei rapporti societari e costituiscono un limite generale all'esercizio dei diritti riconosciuti dall'autonomia privata.

Si immagini il caso in cui un socio contribuisca intenzionalmente a determinare il deadlock al solo fine di provocare il verificarsi del trigger event previsto dalla clausola. Si immagini, ancora, che lo stesso socio sia pienamente consapevole della grave difficoltà finanziaria della controparte e sfrutti tale situazione per formulare un'offerta particolarmente contenuta nella ragionevole previsione che l'altro partecipante non disponga delle risorse necessarie per acquistare.

In un simile scenario il problema non riguarderebbe la validità della clausola, bensì la conformità del comportamento ai principi di correttezza e buona fede.

L'attenzione dell'interprete si sposterebbe dal contenuto del meccanismo alla finalità concretamente perseguita dal soggetto che lo attiva.

Sotto questo profilo, assume particolare rilievo anche il fenomeno della c.d. precostituzione abusiva dello stallo. La situazione di deadlock che legittima l'attivazione della clausola non sempre costituisce un evento neutrale o inevitabile. Può accadere che uno dei soci adotti scientemente comportamenti ostruzionistici, ostacolando l'assunzione delle decisioni sociali proprio al fine di provocare il verificarsi del trigger event e attivare successivamente il meccanismo di buy-sell in una fase economicamente favorevole ai propri interessi. In simili ipotesi, il sindacato dell'interprete non dovrebbe investire la clausola in sé considerata, bensì il modo in cui il potere contrattuale è stato esercitato.

La figura dell'abuso del diritto potrebbe allora assumere rilievo quale strumento di controllo dell'esercizio distorto della clausola. L'autonomia privata riconosce alle parti ampi spazi di autodeterminazione. Non consente tuttavia che un potere attribuito per risolvere una situazione di stallo venga utilizzato quale mezzo per sfruttare una posizione di contingente debolezza economica della controparte.

La stessa logica che giustifica la meritevolezza della Russian Roulette Clause impone che il suo utilizzo rimanga coerente con la funzione economico-sociale che ne legittima l'esistenza. La clausola è concepita per preservare la continuità dell'impresa e superare il conflitto tra i soci. Una sua attivazione strumentale, orientata esclusivamente a conseguire un vantaggio opportunistico, rischierebbe di porsi in contrasto con tale funzione.

In conclusione

La sentenza n. 22375 del 2023 ha definitivamente consacrato la validità della Russian Roulette Clause nel sistema del diritto societario italiano, riconoscendone la meritevolezza e negando la necessità di applicare i criteri di equa valorizzazione della partecipazione previsti per il recesso e il riscatto.

L'approdo raggiunto dalla Suprema Corte rappresenta un passaggio fondamentale nel processo di recezione delle clausole antistallo di matrice anglosassone e conferma la crescente attenzione dell'ordinamento verso strumenti negoziali capaci di preservare la continuità dell'impresa e scongiurare situazioni di paralisi decisionale.

Resta tuttavia aperta una questione che merita ulteriori riflessioni. La simmetria formale delle posizioni contrattuali non coincide necessariamente con una effettiva parità sostanziale tra i soci. In presenza di significative asimmetrie economiche, la libertà di scelta valorizzata dalla Cassazione potrebbe rivelarsi più apparente che reale.

Proprio in tale spazio si colloca il ruolo della buona fede e del divieto di abuso del diritto. Non quale strumento per contestare la validità della clausola, ormai ampiamente riconosciuta, bensì quale criterio destinato a governarne l'esercizio concreto.

La vera sfida interpretativa dei prossimi anni potrebbe allora non riguardare più la meritevolezza della Russian Roulette Clause in sé considerata ma, piuttosto, la meritevolezza del comportamento di chi la attiva.

La prospettiva appare particolarmente significativa nelle società chiuse e nelle joint venture paritetiche, nelle quali il valore della partecipazione non coincide esclusivamente con il dato patrimoniale, bensì incorpora spesso competenze professionali, relazioni commerciali e opportunità imprenditoriali difficilmente monetizzabili. In tali contesti, il controllo sull'esercizio della clausola attraverso i principi di correttezza e buona fede potrebbe rappresentare il principale strumento di bilanciamento tra esigenze di efficienza organizzativa e tutela del socio esposto a una posizione di debolezza economica contingente.

È in questo delicato equilibrio tra autonomia privata, correttezza e tutela dell'impresa che si giocherà probabilmente l'evoluzione futura delle clausole antistallo nel diritto societario italiano.