Le clausole con opzione di arbitrato

Introduzione

Le clausole compromissorie sono relativamente frequenti nei testi contrattuali. Alcune volte sono contenute in contratti ordinari, come appalti e compravendite, altre volte in contratti di società, che tipicamente presentano una pluralità di parti. Nella stragrande maggioranza dei casi, la clausola è formulata nel senso di un obbligo di devolvere la lite ad arbitri. La competenza degli arbitri esclude dunque quella del giudice ordinario. Qualche volta tuttavia si incontrano clausole che consentono di rivolgersi, alternativamente, alla giustizia arbitrale oppure a quella statale (per un approfondimento sulla opzione di arbitrato cfr. R. Martuscelli, Mutualità ed unilateralità della clausola compromissoria: la cosiddetta opzione di arbitrato, in comparazionedirittocivile.it). Sono legittime queste clausole?

Si prenda ad esempio la seguente clausola contenuta in uno statuto di società: “tutte le controversie che dovessero insorgere tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale … possono essere devolute a un collegio arbitrale composto di tre membri… La clausola ha per oggetto anche le controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci e quelle promosse nei loro confronti”. L’utilizzo del verbo “possono” pare indicare che l’attore abbia una facoltà di scelta: può avviare un arbitrato oppure può rivolgersi alla giustizia statale. Si badi bene che la persona dell’attore può variare a seconda del caso concreto: se è un socio ad agire contro la società sarà il socio a decidere a chi (tra arbitri e giudici) rivolgersi; se, al contrario, è la società ad agire contro il socio, la società sceglierà liberamente se optare per l’arbitrato oppure per la giurisdizione ordinaria.

La soluzione che si è appena prospettata appare lineare (e conforme alla volontà manifestata fin dall’inizio dalle parti), ma si scontra con una giurisprudenza che è piuttosto confusionaria sul punto. In questo articolo analizziamo alcuni precedenti che si sono occupati di clausole compromissorie che prevedono, con formulazioni più o meno felici, un’alternativa tra arbitrato e giudizio ordinario.

La scelta a favore dell'arbitrato

Partiamo dalla prima fattispecie (ricorso all’arbitrato), sempre sulla base dell’assunto che la clausola compromissoria preveda l’alternativa arbitro/giudice. Supponiamo che l’attore si avvalga della facoltà riconosciuta dalla clausola e si rivolga a un tribunale arbitrale. Può il convenuto sostenere la tesi che si doveva invece, necessariamente, ricorrere alla giustizia statale?

La questione è stata affrontata, anche se in misura solo parziale, da un’ordinanza della Suprema Corte (Cass., 22 settembre 2021, n. 25655). Il contesto è quello degli appalti. Una persona fisica incarica una s.a.s. di effettuare dei lavori di ricostruzione di un fabbricato. Il committente non paga il saldo del prezzo per i lavori effettuati cosicché l’impresa edile avvia un procedimento arbitrale. Il contratto di appalto contiene difatti una clausola compromissoria. L’ordinanza della Corte di cassazione non riporta testualmente la clausola, ma ne riferisce il contenuto: la clausola prevedeva che la decisione delle controversie contrattuali fosse deferita a un collegio arbitrale ovvero al foro di Perugia. Gli arbitri, investiti della controversia, affermano che sussiste la propria competenza. Va detto che in genere gli arbitri tendono ad affermare la propria competenza. In questo caso infatti possono gestire il procedimento arbitrale e incassare il compenso. Nel merito, gli arbitri condannano il committente a pagare il saldo dovuto. Il lodo viene impugnato dal committente davanti alla Corte di appello di Perugia, in quanto ritiene che la clausola compromissoria sia nulla e non lo vincoli. Il giudice perugino di secondo grado si convince che la clausola del contratto vada interpretata nel senso della previsione di un arbitrato facoltativo. Dal momento che il committente non aveva aderito alla procedura arbitrale, sollevando eccezione di nullità della clausola compromissoria, ritiene la Corte di appello che gli arbitri fossero privi dalla potestà di giudicare. Il lodo viene dichiarato nullo ai sensi del n. 1 dell’art. 829 c.p.c.: la convenzione d’arbitrato è invalida. I giudici perugini dispongono la compensazione delle spese in ragione della novità e dell’oggettiva incertezza della questione affrontata. La Corte di cassazione viene infine investita della lite, ma – paradossalmente – su ricorso della parte vincitrice, ossia del committente che aveva ottenuto l’annullamento del lodo. Il committente difatti contesta la compensazione delle spese, che è stata pronunciata dalla Corte di appello di Perugia. La Suprema Corte accoglie il ricorso, reputando che la questione non sia assolutamente nuova e incerta, e non si possa dunque pronunciare la compensazione. Il giudice perugino ha in particolare escluso che la clausola presentasse un contenuto contraddittorio od oscuro. Di fatto, la Corte di cassazione non prende pertanto posizione sulla validità della clausola compromissoria contenuta nel contratto, in quanto è stata investita solo della questione di dettaglio concernente la compensazione delle spese.

Ad avviso di chi scrive, la sentenza della Corte di appello di Perugia - che è stata oggetto del ricorso in cassazione - non è corretta, in quanto la mancata adesione del convenuto in arbitrato non può rilevare. Se la clausola compromissoria consente fin dall’inizio (ovvero da quando è siglata), in alternativa, di rivolgersi agli arbitri oppure ai giudici, essa è vincolante allora (momento della firma) per ora (momento in cui insorge la lite). Nel firmare il contratto, il committente ha accettato che la controparte potesse rivolgersi a un collegio arbitrale. Spetta poi all’attore – che in una prospettiva ex ante non si sa chi sarà tra le due parti - decidere se selezionare l’arbitro oppure il giudice. E rispetto a questa decisione, il convenuto si trova in una posizione di soggezione. Naturalmente varrebbe anche l’inverso: se fosse stato il committente ad azionare qualche pretesa nei confronti dell’impresa appaltatrice, avrebbe potuto liberamente decidere se avviare un arbitrato o rivolgersi alla giustizia statale. Il vincolo di assoggettamento al possibile arbitrato è già contenuto nella clausola compromissoria. Non può essere di certo richiesto un consenso dell’altra parte una volta che la prima parte ha avviato una delle due procedure disponibili. Tale consenso verosimilmente non ci sarebbe, in quanto la parte convenuta ha interesse a sottrarsi al processo (arbitrale o statale che sia). E nessuna norma del nostro ordinamento impone di raccogliere due volte il consenso all’arbitrato.

La Corte di appello di Bologna (App. Bologna, 12 novembre 2015, in arbitratoinitalia.it) ha trattato il caso di una clausola compromissoria che prevedeva sia l’arbitrato sia la giurisdizione ordinaria. La clausola aveva la seguente formulazione: “tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto possono essere deferite ad arbitri … Foro competente: Bologna”. Va detto che questa clausola appare di difficile interpretazione. Si prevede la possibilità di avvalersi di arbitri, ma contestualmente si menziona un foro competente. Nel caso concreto, l’attore avvia un arbitrato, che si conclude con un lodo, che viene però impugnato davanti al giudice di secondo grado bolognese. La Corte di appello di Bologna annulla il lodo, in quanto ritiene che la clausola compromissoria non sia valida. Il contesto è quello degli appalti pubblici. Secondo il giudice bolognese, la clausola così formulata non ha un’immediata efficacia cogente. Essa, nel prevedere la mera possibilità di un arbitrato, non obbliga immediatamente all’arbitrato, richiedendo invece una successiva manifestazione di volontà. Ne consegue che, se l’attore avvia l’arbitrato (come avvenuto nel caso di specie), ma l’altra parte si oppone a questa scelta, non sussiste il potere degli arbitri di decidere. Argomentando in questo senso, reputa la Corte di appello di Bologna che il lodo sia nullo, mancando il consenso del convenuto.

Personalmente reputo questa soluzione non condivisibile. La clausola inserita nel contratto di appalto appare contraddittoria e ciò potrebbe, in effetti, spingere il giudice a reputare che essa non sia valida. Tuttavia, il ragionamento della Corte di appello di Bologna non è convincente, in quanto ciò che conta non è la volontà del convenuto ex post (quando l’arbitrato è già pendente), bensì la volontà delle parti ex ante (quando firmano il contratto). Se le parti hanno accettato l’alternativa tra arbitrato e giustizia statale, a questo punto il “luogo” (arbitrato o giudizio togato) dell’eventuale controversia verrà deciso dalla parte attrice. L’attore “costringe” il convenuto a difendersi nella sede (arbitrale o giurisdizionale) che la clausola compromissoria ha fin dall’inizio previsto come possibile. Non c’è in realtà alcuna costrizione, in quanto il potere di scelta è stato attribuito fin dall’inizio dalla clausola compromissoria, liberamente firmata da ambedue le parti.

La scelta a favore del giudice

Abbiamo finora esaminato un paio di casi in cui, in presenza di una clausola che prevedeva l’alternativa tra arbitrato e processo civile, l’attore ha avviato un procedimento arbitrale. Esiste naturalmente anche il caso contrario: l’attore, a fronte di una clausola che prevede l’alternativa, si rivolge al giudice (trascurando l’arbitrato). Ad avviso di chi scrive questa scelta è legittima, perché è l’attore che può scegliere cosa preferisce, dal momento che l’altra parte è in una posizione di soggezione a causa della originaria clausola compromissoria, cui si è assoggettato mesi, se non anni, prima dell’insorgere della lite, con la firma del contratto.

Di una vicenda simile si è occupato il Tribunale di Milano (Trib. Milano, 22 gennaio 2015, in giurisprudenzadelleimprese.it). Il contesto è quello societario e lo statuto della s.p.a. coinvolta contiene la seguente clausola compromissoria: “qualunque controversia insorgente tra i soci e la società, ivi comprese le controversie relative alla validità delle delibere assembleari … avente a oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, potrà essere devoluta a un arbitro unico”. Nel caso concreto, il socio ignora l’opzione in favore dell’arbitrato e si rivolge all’autorità giudiziaria statale. Il Tribunale di Milano osserva correttamente che l’uso del verbo “potere” è inusuale in clausole arbitrali, nelle quali vi è quasi sempre un obbligo di adire gli arbitri. Nelle clausole si usano, nella quasi totalità dei casi, espressioni come le parti “devono” o “dovranno” devolvere la lite agli arbitri. Alla luce del tenore della clausola compromissoria contenuta nello statuto della società, il giudice milanese ne tra l’unica conseguenza logica e corretta: il socio che agisce può rivolgersi agli arbitri, ma non è obbligato a farlo. Il socio è libero di effettuare la scelta che più gli aggrada, in quanto la clausola compromissoria gli assegna un’alternativa. E non è vero che la volontà dell’altra parte venga coartata, dal momento che l’altra parte ha già accettato – quando ha firmato la clausola compromissoria – la possibilità di un arbitrato oppure in alternativa di un’ordinaria azione in giudizio. Nel caso concreto, il socio ha impugnato una delibera assembleare della società davanti al giudice togato. La scelta, afferma il giudice milanese, è del tutto legittima. L’eccezione di obbligatorietà dell’arbitrato viene respinta. Il convenuto non può dissentire rispetto alla scelta dell’attore. Opinando diversamente, si avrebbe l’effetto assurdo per cui il convenuto potrebbe dissentire rispetto a qualsiasi scelta: se l’attore agisce in giudizio, il convenuto eccepisce l’arbitrato; se l’attore agisce in arbitrato, il convenuto obietta che sono competenti i giudici.

Ad avviso di chi scrive, la soluzione del Tribunale di Milano è corretta. Se una clausola prevede l’alternativa arbitrato/giudizio ordinario, sarà l’attore a decidere quale strada intraprendere, senza che la controparte possa eccepire l’illegittimità della scelta. Il convenuto non può giocare sull’alternativa prevista dalla clausola per evitare qualsiasi procedimento: se viene convenuto in arbitrato, eccepisce la competenza del giudice, mentre se è convenuto davanti al giudice, eccepisce la competenza degli arbitri. Sarebbe una modalità comoda per sottrarsi a qualsiasi accertamento/condanna.

La tesi della nullità della clausola

In un altro precedente, la Corte di cassazione (Cass., 28 ottobre 2015, n. 22039) si era già confrontata con una clausola che prevede l’opzione di arbitrato. La controversia insorge tra due committenti e un architetto che pretende il pagamento dell’attività professionale svolta. La clausola compromissoria recita come segue: “eventuali controversie derivanti dall’applicazione del presente disciplinare di incarico, non risolte in via amichevole, potranno essere deferite a un collegio di tre arbitri, che giudicherà secondo le norme di diritto escluso il ricorso all’equità”.

L’architetto si rivolge al Tribunale di Milano, per ottenere un decreto ingiuntivo. I committenti fanno opposizione al decreto e il giudice milanese, in sede di sentenza, declina la propria competenza in favore di quella arbitrale. L’architetto propone regolamento di competenza. La Corte di cassazione, sorprendentemente, ritiene la clausola nulla. Secondo la Suprema Corte non sussiste il diritto della parte per prima istante a stabilire, con dichiarazione potestativa di facoltà, la sede in cui dirimere le eventuali controversie insorte con l’altra parte. Gli Ermellini sostengono che l’impiego di un verbo modale non vale a dedurre la mera facoltatività dell’arbitrato.

Ad avviso di chi scrive questa tesi non è corretta. Sostenere che l’arbitrato sia obbligatorio quando la clausola prevede chiaramente che è facoltativo significa violare l’art. 1362 c.c., secondo cui i criteri fondamentali di interpretazione della clausole sono due: senso letterale delle parole e comune intenzione delle parti. Dal punto di vista letterale, la clausola prevede che esistano ambedue le vie: quella arbitrale e quella della giustizia ordinaria. La scelta non può che essere rimessa a colui che sarà, nel singolo caso, attore. Dal punto di vista dell’intenzione delle parti, la volontà dei contraenti è quella della facoltatività dell’arbitrato, lasciando però aperta l’alternativa del ricorso ai giudici togati. Si tratta inoltre, come esige l’art. 1362, comma 1, c.c., di una volontà “comune” delle parti. Difatti la clausola compromissoria, firmata da ambedue, esprime sia l’intento del committente che quello del professionista.

Non meraviglia dunque che il Procuratore generale, nelle sue conclusioni, avesse chiesto che la Corte di cassazione dichiari la competenza del Tribunale di Milano (quello a cui l’architetto si era rivolto al fine di ottenere il pagamento delle sue spettanze). Secondo il Procuratore, nella specie, l’adozione del verbo modale reggente (“potranno”) induce a ritenere che le parti avessero contemplato la facoltà di ricorrere agli arbitri, in caso d’insorgenza della lite, come mera alternativa all’esercizio dell’azione giudiziaria. Questa soluzione è condivisibile, proprio in quanto riflette la originaria intenzione comune di tutte e due le parti.

In conclusione

Una clausola del contratto che preveda che le parti possano avviare, a propria scelta, alternativamente un processo arbitrale o civile deve reputarsi legittima. Il vincolo a favore del (possibile) arbitrato ha la sua fonte già nella clausola compromissoria, senza che futuri mutamenti di intenzioni delle parti rilevino. Il contenzioso è futuro ed eventuale ed è rimesso all’iniziativa della parte che lo vorrà avviare. Questa parte attrice può decidere, valutando anche la maggiore convenienza dell’una o dell’altra procedura, se rivolgersi agli arbitri o al giudice. L’altra parte non può opporsi alla scelta dell’attore, trovandosi in una posizione di soggezione a seguito della firma della clausola compromissoria. Soluzioni alternative a questa svuoterebbero di qualsiasi significato la clausola compromissoria.