Codice di Procedura Civile art. 38 - Incompetenza 1 .

Il rilievo officioso

L'incompetenza per materia, valore e territorio inderogabile (v. art. 28), è egualmente rilevabile d'ufficio, con un preciso limite temporale costituito, prima del c.d. Correttivo alla c.d. riforma Cartabia – d.lgs. n. 164/2024, dalla prima udienza di trattazione, intesa come udienza effettivamente dedicata alle attività alle quali essa è finalizzata, sicché il potere di rilevazione officiosa non si consuma in caso di mero rinvio (Cass. n. 12272/2009, concernente il giudizio dinanzi al giudice di pace). Ma, in altre occasioni, la S.C. ha affermato che la preclusione scatta anche in caso di rinvio per mancata comparizione delle parti, non essendo l'udienza successiva «prima udienza di trattazione» in senso tecnico (Cass. n. 20736/2004). 

All'esito del Correttivo il termine del rilievo officioso è stato anticipato al momento del decretoprevisto dall'art. 171-bis, mentre la regola previgente è rimasta ferma nei procedimenti  ai  quali non si applica detta disposizione. 

Inoltre, nell'espropriazionepresso terzi, il rilievo d'ufficio dell'incompetenza territoriale ai sensi dell'art. 38 deve essere chiaro e inequivocabile, dovendo servire a stimolare il contraddittorio e l'esercizio consapevole del diritto di difesa. Non può pertanto valere allo scopo, qualora la eccezione di incompetenza sia stata sollevata da una parte, il rinvio più volte della causa, con la concessione dei termini di cui all'art. 183, comma 6, anche per la trattazione dell'eccezione, senza che sia formulato tempestivamente ed espressamente l'intendimento del giudice di sollevare la questione anche d'ufficio (Cass. n.  18383/2016). 

Occorre inoltre che il rilievo officioso dell'incompetenza inderogabile sia svolto dal giudice sulla base dei documenti ritualmente acquisiti, sicché la S.C. ha ritenuto che la rilevazione dell'incompetenza effettuata dal giudice in prima udienza fosse tempestiva, ancorché irritualmente svolta attraverso la rimessione degli atti al Presidente del Tribunale per l'eventuale assegnazione alla Sezione specializzata agraria, ma invalida in quanto basata su un documento prodotto da una parte non ancora costituita in giudizio (Cass. n. 14170/2019).

Per altro verso il regime delle preclusioni di cui all'art. 38 fa sì che il potere di rilevazione possa esercitarsi dal giudice in sede di udienza e non già con l'ordinanza di cui al comma 7 dell'art. 183, emanata fuori udienza all'esito delle memorie di trattazione scritte (Cass. n. 10596/2012; Cass. n. 5225/2014). Inoltre, nel rito del lavoro, ai sensi degli artt. 38 e 428, va escluso che il giudice possa provvedere al rilievo d'ufficio dell'incompetenza per territorio successivamente all'assunzione della prova testimoniale, in quanto mezzo istruttorio diverso dalle sommarie informazioni di cui al comma 4 del richiamato art. 38 (Cass. n. 14061/2017).

In dottrina si ammette viceversa che il giudice possa riservarsi all'esito dell'assunzione delle informazioni disposte ai sensi del comma 4 (Mandrioli, 2009, 278).

È dubbio in dottrina, inoltre, se il giudice, alla prima udienza, possa limitarsi a rilevare la questione di incompetenza, riservandosi di deciderla successivamente, se del caso unitamente al merito, ovvero se debba adottare al riguardo una decisione immediata (in questo senso Mandrioli, 2009, 278; in senso opposto, ossia per l'ammissibilità della decisione successiva anche dopo la l. n. 69/2009, Bove, 1310; Tarzia, 85).

In giurisprudenza si trova affermato che l'incompetenza per territorio, nei casi previsti dall'art. 28, al pari di quella per valore e per materia, è rilevata, anche d'ufficio, ai sensi dell'art. 38, comma 1, non oltre la prima udienza di trattazione. Tale «rilievo», tuttavia, non implica necessariamente una contestuale «decisione» sulla competenza, essendo sufficiente che il giudice indichi alle parti la sussistenza della relativa questione in modo chiaro e preciso. (Cass. n. 3220/2017, che, in applicazione del principio esposto, ha ritenuto che il tribunale, dopo aver tempestivamente indicato alle parti la questione di competenza, avesse, poi, correttamente concesso alle stesse i termini per le memorie ex art. 183, invitandole a dedurre sul punto). Inoltre,  anche dopo il mutamento della forma della decisione sulla competenza, per effetto della l. n. 69/2009, la decisione sulla competenza presuppone sempre la rimessione in decisione della causa, ai sensi degli artt. 189 e 275 preceduta dall'invito a precisare le conclusioni: deriva da quanto precede, pertanto, che ove nel procedimento avanti al giudice monocratico questo ultimo esterni espressamente o implicitamente in una ordinanza, senza avere provveduto agli adempimenti sopra indicati, un convincimento sulla competenza e dia provvedimenti sulla prosecuzione del giudizio, tale ordinanza non ha natura di decisione affermativa sulla competenza, impugnabile ai sensi dell'art. 42 (Cass. n. 11690/2012).

Con riguardo all'eccezione formulata dalla parte è stato detto che essa non comporta per il giudice l'obbligo di promuoverne la decisione separata ed immediata, potendo egli differirne la decisione ad un momento successivo o addirittura, specie se ritenga infondata prima facie l'eccezione, all'esito dell'istruzione, disponendo la definizione congiunta della competenza e del merito (Cass. n. 9742/2005).

L'omesso tempestivo rilievo della questione di competenza comporta che la causa resti radicata davanti al giudice adito (Cass. n. 18240/2006). Se il giudice ha pronunciato sulla competenza rilevando la questione oltre i termini di preclusione, è esperibile il regolamento di competenza (Cass.  S.U., n. 21858/2007; Cass. n. 16557/2008).

L'incompetenza per territorio semplice non può infine essere rilevata d'ufficio.

L'eccezione di parte

Vale anzitutto osservare che, laddove consente alle parti di dolersi del radicamento della competenza presso un determinato giudice, la norma ha riguardo alla posizione di chi subisce la domanda, non di chi la propone, che, come tale, non può lamentare l'incompetenza del giudice che egli stesso ha adito. Perciò, l'attore non è legittimato ad impugnare per incompetenza la pronuncia emessa dal giudice adito, tenuto conto che l'avvenuto riconoscimento della competenza del giudice adito (desumibile dalla proposizione stessa della domanda) vale a escludere che la relativa affermazione formale, da parte del giudice, possa entrare in contrasto con il relativo interesse processuale (Cass. n. 5873/2018). Parimenti l'interventore volontario non ha interesse a dolersi del mancato accoglimento della eccezione di incompetenza territoriale (derogabile), sollevata dalla sola parte convenuta dinanzi al giudice di primo grado, e non può pertanto impugnare per incompetenza la pronuncia - pur nel merito a lui sfavorevole - del giudice da esso stesso adito, per mancanza di soccombenza in punto di competenza (Cass. n. 680/2014, che ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso per regolamento facoltativo di competenza, proposto dalla parte che era intervenuta nel giudizio dinanzi al tribunale di Roma, ivi promovendo autonome domande nei confronti degli originari attore e convenuto e contestando l'eccezione di incompetenza territoriale sollevata dalla parte convenuta).Dal versante dell'eccezione di parte, tutte le ipotesi di incompetenza restano accomunate, dal momento che esse, ivi compresa l'incompetenza per territorio semplice, vanno eccepite dal convenuto «a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata».

Ciò vuol dire che l'eccezione di incompetenza non può essere formulata dal convenuto tardivamente costituitosi, quantunque non ancora dichiarato contumace (Cass. n. 8183/2012), salvo non ricorrano i presupposti per la rimessione in termini ex art. 153. In collegamento con la previsione in esame, l'art. 163, comma 3, n. 7, stabilisce oggi che l'atto di citazione deve contenere l'espresso avvertimento che la costituzione tardiva comporta anche la decadenza dall'eccezione di incompetenza: in mancanza dell'avvertimento la citazione è nulla, con le conseguenze previste dall'art. 164. In tema di opposizione a decreto ingiuntivo, però, l'eccezione di incompetenza per territorio deve essere sollevata, ai sensi dell'art. 38, nell'atto di opposizione, che deve intendersi come prima difesa utile poiché tiene luogo della comparsa di risposta nella procedura ordinaria (Cass. n. 4779/2021). Conviene anche precisare che l'eccezione di incompetenza non può essere sollevata in via solo gradata rispetto alla richiesta di accoglimento o di rigetto delle domande di merito proposte dalle parti nel giudizio, tenuto conto dell'indefettibile carattere preliminare dell'eccezione stessa e della manifesta incompatibilità, sul piano logico e giuridico, tra la richiesta di una pronunzia sul merito, in via principale - che implica il riconoscimento dell'esistenza in concreto della potestas judicandi del giudice adito - e la proposizione di un'eccezione di incompetenza dello stesso giudice, da esaminarsi solo nell'ipotesi di pronuncia sfavorevole alla parte che l'ha sollevata; ne consegue che deve intendersi come non proposta l'eccezione di incompetenza formulata in via di appello incidentale e condizionata all'accoglimento dell'appello principale (Cass. n. 15818/2020).

Si osserva che il termine decadenziale previsto dall'art. 38 non può operare nei confronti dell'attore a fronte della riconvenzionale del convenuto, né in ogni altro caso di domanda nuova legittimamente introdotta nel giudizio già pendente, occorrendo in tal caso ammettere che l'eccezione debba essere proposta nella prima difesa successiva (Ronco, 1572).

Nell'ambito delle diverse ipotesi di incompetenza suscettibili di eccezione da parte del convenuto, quella di incompetenza territoriale semplice mantiene una sua speciale disciplina, richiedendo a pena di inefficacia l'indicazione del giudice ritenuto competente, con ulteriore previsione secondo cui, ove l'altra parte presti adesione a tale indicazione, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo.

Non sembra dubitabile che la formulazione letterale del comma 1, laddove richiede, con generico riguardo all'eccezione di incompetenza per territorio, l'indicazione del giudice ritenuto competente, debba essere intesa come riferita esclusivamente all'eccezione di incompetenza territoriale semplice, e non alle ipotesi di competenza territoriale inderogabile di cui all'art. 28. Difatti, l'indicazione del giudice ritenuto competente si collega al potenziale accordo previsto sul punto dal comma 2 della disposizione, accordo impensabile con riguardo alla competenza inderogabile (Bove, 1308; Tarzia, 83).

È sottoposta alla disciplina prevista dall'art. 38 per l'eccezione di in competenza territoriale l'eccezione fondata sulla sussistenza di un foro stabilito per accordo delle parti (Cass. n. 13032/2009).

La contestazione della competenza per territorio del giudice deve riguardare tutti i possibili criteri applicabili.

Perciò, in causa avente ad oggetto diritti di obbligazione occorre contestare la competenza del giudice adito in base a tutti i criteri concorrenti previsti dagli artt. 18, 19 e 20, rimanendo altrimenti radicata la sua competenza per effetto del profilo non contestato (Cass. n. 16284/2019; Cass. n. 26094/2014; Cass. n. 5725/2013; Cass. n. 2268/2012).

In tale prospettiva è stato anche ribadito che, in caso di eccezione di incompetenza territoriale sollevata con riguardo a persona fisica, la mancata contestazione nella comparsa di risposta della sussistenza di entrambi i criteri di collegamento indicati dall'art. 18, comma 1, (cioè, sia della residenza, che del domicilio) comporta l'incompletezza dell'eccezione, rilevabile d'ufficio anche in sede di regolamento di competenza, sicché l'eccezione deve ritenersi come non proposta, con radicamento della competenza del giudice adito (Cass. n. 6380/2018). La disciplina dettata dall'art. 38 comporta cioè che il convenuto sia tenuto ad eccepire l'incompetenza del giudice adito con riferimento a tutti i criteri concorrenti previsti dagli artt. 18,19 e 20, con l'indicazione specifica del giudice ritenuto competente in relazione a ciascuno di essi, senza che, verificatasi la suddetta decadenza o risultata comunque inefficace l'eccezione, il giudice adito possa rilevare d'ufficio profili d'incompetenza non prospettati, restando la competenza del medesimo radicata in base al profilo non (o non efficacemente) contestato (Cass. n. 21769/2016).

In talune decisioni si considera però eccettuato il caso che l'attore abbia indicato un determinato foro quale unico idoneo a determinare la scelta del giudice (Cass. n. 1177/2002). In una causa di responsabilità aquiliana occorre contestare la competenza del giudice adito in base ai due criteri fissati dall'art. 20 (Cass. n. 6626/2005).

È bene tener presente che l'eccezione di incompetenza va formulata all'interno del processo, sicché non rileva quella eventualmente proposta in altra sede processuale. Perciò, l'eccezione di incompetenza (nella specie, per territorio derogagabile, ancorché convenzionalmente esclusivo) formulata nell'ambito del procedimento di accertamento tecnico preventivo è inefficace nel successivo giudizio di merito, non costituendo quest'ultimo una riassunzione del primo nel quale può traslare quella eccezione così da rendere inoperante la preclusione di cui all'art. 38, comma 1 (Cass. n. 2088/2016).

La Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il combinato disposto degli artt. 38 e 102, nella parte in cui, in ipotesi di litisconsorzio necessario, consente di ritenere improduttiva di effetti l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile proposta non da tutti i litisconsorti convenuti. Premesso che, nonostante la lettera degli artt. 38 e 102 non la imponga, l'interpretazione assolutamente dominante e consolidata nella giurisprudenza della Corte di cassazione è nel senso che l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile sollevata non da tutti i convenuti costituiti in causa inscindibile, e premesso che alla nozione del giudice naturale precostituito per legge non è affatto estranea «la ripartizione della competenza territoriale tra giudici, dettata da normativa nel tempo anteriore alla istituzione del giudizio», il conflitto tra il convenuto litisconsorte che, proponendo l'eccezione, invoca la competenza del giudice naturale precostituito per legge e il convenuto litisconsorte che, viceversa, non si oppone a che il giudizio si svolga davanti ad un giudice individuato difformemente da quanto previsto dalla legge, il conflitto tra i convenuti non può risolversi, attraendo l'unitario giudizio, altrimenti che a favore del foro legale, dal quale non può essere distolto il convenuto che con la sua eccezione lo invochi, giacché costituisce palese violazione del precetto per cui «nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge» ritenere inefficace l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile, per ciò solo che essa è sollevata da taluno soltanto dei litisconsorti convenuti in causa inscindibile (Corte cost. 41/2006). Sicché, a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 38 e 102 pronunciata da Corte cost. n. 41/2006, in ipotesi di litisconsorzio necessario l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile sollevata da alcuni soltanto dei convenuti produce effetti nei confronti di tutti i litisconsorti (Cass. n. 19055/2006). Già in precedenza la S.C. n. escludeva, in caso di litisconsorzio facoltativo, l'inoperatività dell'eccezione di incompetenza proposta da uno solo dei litisconsorti (Cass. n. 13796/2004).

Se le altre parti costituite aderiscono alla indicazione effettuata dal convenuto il giudice pronuncia ordinanza di cancellazione dal ruolo e, se la causa è riassunta entro tre mesi, la competenza del giudice indicato diviene incontestabile, senza che assuma rilievo la circostanza che l'eccezione di incompetenza e la conseguente indicazione sia fondata (Franchi, 391).

La pronuncia sulla competenza

La l. n. 69/2009, modificando gli artt. 42, 43, 44, 45 47, 49, 50 e 279 ha fissato la regola secondo cui la pronuncia sulla sola competenza va resa con ordinanza. Nonostante l'adozione della forma di ordinanza, la pronuncia mantiene il proprio carattere di sentenza in senso sostanziale, impugnabile tra l'altro con regolamento di competenza (Cass. n. 2973/2012).

In particolare, l'art. 38, comma 2, può trovare applicazione solo in tema di competenza per territorio derogabile, mentre, ove sia sollevata un'eccezione di incompetenza per materia, per valore o per territorio inderogabile, l'ordinanza che l'accoglie (e che potrebbe anche essere pronunciata d'ufficio) ha natura decisoria, indipendentemente dal fatto che la controparte vi abbia aderito, sicché il giudice erroneamente adito è tenuto a statuire anche sulle spese del procedimento (Cass. n. 11764/2016). Difatti, Il giudice che si dichiari incompetente ha l'obbligo di provvedere sulle spese del processo che chiude davanti a sé, la cui omissione va impugnata con l'appello in via ordinaria, dovendosi dichiarare inammissibile il ricorso per cassazione eventualmente proposto (Cass. n.  23727/2015).

Avverso l'ordinanza che abbia accolto l'eccezione di incompetenza territoriale inderogabile e omesso di statuire sulle spese, la parte vittoriosa sulla questione di competenza, per censurare l'omessa statuizione sulle spese, deve proporre impugnazione con il rimedio ordinario dell'appello (Cass. n. 1848/2022). Viceversa, l'adesione all'eccezione di incompetenza territoriale proposta da controparte comporta, ai sensi dell'art. 38, l'esclusione di ogni potere del giudice adito di decidere sulla competenza e conseguentemente di pronunciare sulle spese processuali relative alla fase svoltasi davanti a lui, dovendo provvedervi il giudice al quale è rimessa la causa (Cass. n. 15017/2022).

La pronuncia sulla competenza è adottata sulla base degli atti e di eventuali sommarie informazioni. L'eccezione d'incompetenza territoriale da parte del convenuto non introduce nel processo un tema che necessiti d'istruzione con possibilità di prove costituende, ma va decisa sulla base delle risultanze processuali disponibili, dovendosi tenere distinte le questioni concernenti il merito della causa, da decidersi all'esito dell'istruzione probatoria, da quelle relative alla competenza da decidersi allo stato degli atti (Cass. n. 15348/2011).

L'individuazione del giudice competente per materia a conoscere della controversia va fatta con riferimento alla domanda proposta dall'attore e ai fatti posti a fondamento della medesima, dovendosi pertanto escludere che le contestazioni ed eccezioni formulate dal convenuto, o la sommaria indagine effettuata dal giudice allo stato degli atti ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 38 possano condurre all'individuazione di una competenza diversa da quella ravvisabile in relazione a quanto dedotto nella domanda introduttiva del giudizio (Cass. n. 3546/1998; Cass. n. 340/1999; Cass. n. 2368/2000).

Quando la competenza per materia del giudice adito dipende dalla qualificazione giuridica del rapporto, la relativa decisione va adottata con riferimento al petitum ed ai fatti posti a fondamento della domanda, così come affermati dall'attore, indipendentemente dalla fondatezza della domanda stessa; pertanto, nell'ipotesi in cui l'attore chieda l'accertamento dell'esistenza di un certo rapporto giuridico, ovvero il riconoscimento di diritti rispetto ai quali l'esistenza di quel rapporto funge da presupposto necessario, il giudice, ai fini dell'indagine sulla competenza, non può verificare l'esistenza del rapporto affermato dall'attore o qualificarlo in modo diverso, incompatibile con la pretesa fatta valere, ma deve rimettersi all'affermazione dell'attore e passare alla decisione del merito, affermando o negando l'esistenza del rapporto (Cass. n. 14572/2005).