Rischi “intrinseci” e paradossali delle istanze di autorizzazione al pagamento di crediti anteriori per prestazioni “essenziali”

La disposizione che, limitatamente al (solo) concordato con continuità aziendale, prevede che il Tribunale possa autorizzare il proponente a pagare crediti anteriori per prestazioni essenziali (art. 182-quinquies, comma 4, l. fall.) è una di quelle peggio scritte e – soprattutto – una delle più ambigue e “rischiose” introdotte dal “Decreto Sviluppo” (D.L. n. 83/2012 conv. in L. 134/2012).
Come ho avuto modo più volte di evidenziare, tale disposizione già sottende un'aporia sistemica laddove sembra astrattamente prevedere la sua applicazione anche in caso di preconcordato, benché ciò sia, alla stregua del medesimo tessuto normativo, giuridicamente inammissibile. Risulta infatti integrata la figura tipologica del “concordato con continuità aziendale” non semplicemente quando e perché si preveda la continuità dell'attività d'impresa, ma solo se, a norma dell'art. 186-bis, comma 2, l. fall., venga anche presentato:

1. il piano di cui all'art. 161, comma 2, lett. e), l. fall. contenente anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; nonchè
2. la relazione del professionista di cui all'articolo 161, comma 3, attestante che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Questi atti, tipici e non fungibili, sono per definizione mancanti - è appena il caso di evidenziarlo - nel preconcordato, che si caratterizza proprio per il fatto di rispondere alla necessità del debitore di disporre di un termine (variabile da 2 a 6 mesi) per presentare tale documentazione (insieme alla proposta definitiva di concordato preventivo o alla domanda di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti e ai documenti accessori), ragione che giustifica appunto la riserva di successiva produzione.
Pertanto, non essendo configurabile – per difetto dei detti requisiti - un concordato con continuità aziendale durante il preconcordato, i pagamenti di crediti anteriori per prestazioni essenziali non possono mai essere autorizzati in tale procedura, il che val quanto dire, peraltro, essendo questa l'unica ipotesi di pagamenti relativi a crediti anteriori che la legge fallimentare considera astrattamente leciti ed eseguibili (ogni altro pagamento essendo implicitamente vietato dall'art. 168 l. fall.), che durante il preconcordato non è mai possibile eseguire legittimamente pagamenti di crediti anteriori.
Per la reciproca, tali pagamenti saranno possibili, se autorizzati in presenza dei requisiti di legge, solo quando e se sia presentata una proposta (definitiva) di concordato, sia stata o meno essa preceduta da una previa domanda di preconcordato.
Sennonché i paradossi del testo normativo non finiscono qui. Un'altro si annida laddove è richiesto, ai fini autorizzatorii, che le prestazioni non siano semplicemente “utili” o “funzionali”, ma che siano addirittura “essenziali”, per la prosecuzione dell'attività d'impresa.
Tale essenzialità viene di solito considerata un requisito penalizzante sul piano della sua connotazione oggettiva, poiché limita fortemente il novero dei casi in cui i pagamenti possono essere autorizzati. Il nesso di essenzialità è infatti tale da potersi riferire solo a pochissime tipologie di prestazioni. Ma in realtà questo carattere del requisito, quale limite all'operare della previsione normativa, può considerarsi del tutto “ordinario”, ed è anzi finanche condivisibile, data l'eccezionalità della deroga alla par condicio che comunque si realizza.
Del tutto “straordinario” appare, invece, un diverso profilo logico, che rende estremamente pericoloso proporre al Tribunale l'istanza di autorizzazione ad effettuare tali pagamenti proprio quando essa pur sia ammissibile (dopo la presentazione di proposte definitive).
Occorre infatti ben riflettere sulla circostanza che, se il proponente assume – e il professionista attesta - che le prestazioni in questione sono, appunto, “essenziali per la prosecuzione della attività di impresa”, allora esse, nei concordati preventivi con continuità aziendale, sono elementi condizionanti della stessa fattibilità del piano, il quale invero si basa, per definizione, proprio sulla prosecuzione dell'attività. Ebbene, il Tribunale ha la più ampia discrezionalità nel rilasciare l'autorizzazione, anche quando l'istanza sia ammissibile e corredata dall'indispensabile attestazione richiesta dall'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. circa l'essenzialità delle prestazioni per la prosecuzione dell'attività d'impresa e circa la funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Ne consegue che, qualora il Tribunale (dichiari inammissibile o) rigetti l'istanza di autorizzazione, automaticamente ne deriverà la non fattibilità del piano in parte de qua, per difetto di una sua condizione essenziale. Deve anzi aggiungersi che, nella pratica, questo rischio è spesso enfatizzato dalla stessa modalità di formulazione delle istanze da parte dei proponenti, che, per renderle ancor più “argomentate” e credibili, non esitano ad affermare, in modo tanto più esplicito quanto incauto, che soltanto con il rilascio dell'autorizzazione sarebbe possibile predisporre o attuare il piano in cui è contemplata la continuità aziendale.
In tali casi il Tribunale, rigettata o dichiarata inammissibile l'istanza di autorizzazione al pagamento, dovrebbe dunque convocare l'istante in camera di consiglio ex art. 162, comma 2, l. fall. o eventualmente anche ex art. 186-bis, ultimo comma, l. fall., ai fini dell'integrazione del contraddittorio per la declaratoria d'inammissibilità della proposta causata dalla non fattibilità del piano in relazione all'impossibilità di prosecuzione dell'attività d'impresa per difetto di una prestazione essenziale a questo fine (fatta comunque salva la possibilità per il debitore di mutare il “tipo”, da concordato con continuità aziendale a concordato liquidatorio).
Si tratta infatti di conseguenza intrinseca alla stessa conformazione logica dell'istanza, che determina il rischio implicito che (dalla dichiarazione di inammissibilità o) dal rigetto dell'istanza medesima derivi l'evidenza logica della non fattibilità del piano.
Ma il paradosso logico appare ancor più sorprendente se si considera quando e perchè può verificarsi l'unico caso in cui tali rischi e conseguenze demolitive vengono meno: ciò accade se il Tribunale rigetti nel merito l'istanza di autorizzazione proprio perché ritenga insussistente (o non adeguatamente comprovato) il requisito dell' “essenzialità” delle prestazioni. In tale evenienza, infatti, è lo stesso Tribunale - al di là di quanto assume il proponente o l'attestatore – ad escludere che le prestazioni giochino un ruolo determinante sulla fattibilità del piano: giacchè se esse essenziali non sono, allora l'attività d'impresa ben può proseguire – almeno in teoria - anche se il pagamento non venga effettuato (salvo a verificare poi se in concreto il rifiuto dell'autorizzazione impedisca la realizzabilità del piano).
Viceversa tale correlazione logica non ricorre, come si è detto poc'anzi, quando il Tribunale si limiti a dichiarare inammissibile l'istanza (per ragioni di rito) o a rigettarla nel merito per altri motivi. In queste ipotesi il Tribunale non può che prendere comunque atto, nel dichiarare inammissibile l'istanza o nel rigettarla, del venir meno di una condizione essenziale di fattibilità del piano.
In definitiva: assumere da parte del proponente che le prestazioni sono essenziali per poter ottenere l'autorizzazione al pagamento è quanto mai pericoloso, perché si corre il rischio (non semplicemente quello di non ottenere l'autorizzazione, ma) di vedersi dichiarare inammissibile, in vari casi, la proposta di concordato con continuità aziendale per difetto di fattibilità. Se è il Tribunale ad escludere tale carattere di essenzialità rigettando l'istanza, il rischio, invece, almeno teoricamente, rientra. Il paradosso sta dunque in ciò: che il proponente, presentando l'istanza di autorizzazione al pagamento, deve sperare che il Tribunale, ove ritenga di non accoglierla, lo faccia proprio per quella ragione di merito consistente nell'insussistenza del requisito dell'essenzialità.