L'intervento del c.d. decreto del “Fare” in tema di Durc non scioglie esplicitamente il nodo del rapporto fra procedura concorsuale e disciplina in materia di appalti pubblici. Ha, però, il pregio di elevare a norma di rango primario quanto disposto dal regolamento in materia di lavori pubblici.
La sussistenza della regolarità contributiva Inps, Inail e, nei lavori, Cassa edile, è certificata da un documento pubblico, il Documento Unico di Regolarità Contributiva, più noto con l'acronimo di DURC, che gode di fede privilegiata facendo prova sino a querela di falso.
Ai sensi dell'art. 31, comma 3, del d.l. 21.6.2013, n. 69, nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in caso di ottenimento, da parte dei soggetti di cui all'art. 3, comma 1, lett. b), del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (ossia amministrazioni aggiudicatrici, organismi di diritto pubblico, enti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti), del documento unico di regolarità contributiva (DURC) che segnali un'inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto, i medesimi soggetti di cui all'art. 3 cit. trattengono dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il DURC è disposto dai soggetti di cui all'art. 3 cit. direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la Cassa edile.
La disposizione sostanzialmente riprende quanto disposto dall'art. 4, comma 2, del d.P.R. n. 207/10 secondo cui, in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali l'inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante documento unico di regolarità contributiva è disposto direttamente agli enti previdenziali e assicurativi compresa, nei lavori, la cassa edile.
La scelta di dotare la norma di un rango primario rafforza la tesi secondo cui, a prescindere dalla situazione in cui versa l'appaltatore, le somme dovute agli enti pubblici non partecipano al concorso.
La stazione appaltante “trattiene” e “dispone il pagamento direttamente” all'ente previdenziale o assicurativo. Verrebbe da dire che il linguaggio utilizzato è perentorio e non ammette deroghe, tanto da far ritenere che non vi sia soltanto un vincolo di destinazione, ma emerga una scelta ancora più radicale giustificata dalla ratio della disciplina.
Non applicare la disposizione per il solo fatto che la società si trovi coinvolta in una procedura concorsuale non convince, in quanto il precetto è dettato proprio allo scopo di salvaguardare la regolarità contributiva al momento della crisi dell'impresa.
Potrebbe, dunque, profilarsi quella surrogazione legale dell'ente previdenziale e assistenziale nel credito dell'appaltatore, di cui si è già dibattuto in questa sede, e che trova una argomentazione in più in ragione del rango primario della novella. Per l'effetto risulterebbe indifferente che la società debitrice sia in bonis o coinvolta in una procedura concorsuale. La disciplina, infatti, pare imporre un comportamento alla stazione appaltante consistente nel diretto versamento del dovuto agli enti previdenziali, a prescindere dall'evento giuridico del fallimento.
Giova evidenziare la centralità del DURC in ogni fase del contratto. La regolarità contributiva costituisce requisito che accompagna la partecipazione dell'impresa alla gara per l'aggiudicazione e la successiva stipulazione del contratto con l'Amministrazione.
E' richiesta la regolarità nella fase di partecipazione alla selezione, in quella di aggiudicazione e altresì al tempo della conclusione ed esecuzione del contratto. Come enunciato dall'Adunanza plenaria n. 8 del 4.5.2012, gli enti previdenziali sono istituzionalmente e specificamente competenti a valutare o meno la gravità delle violazioni previdenziali e “la mancanza del DURC comporta una presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali”. In ragione della necessaria sussistenza del DURC in tutte le fasi della procedura di selezione, è corretta l'esclusione dalla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese laddove anche una sola consorziata sia priva del requisito della regolarità contributiva. Si tratta di un requisito generale di partecipazione che deve essere posseduto sin dall'origine dalle singole imprese in sodalizio.
