Ma - si badi - la perdurante prosecuzione dell'attività d'impresa non basta da sola a configurare un concordato con continuità aziendale.
Prima dell'entrata in vigore della L. n. 134/2012, che ha convertito il c.d. Decreto Sviluppo (D.L. n. 83/2012), avrebbe potuto considerarsi quale concordato con continuità aziendale (ovvero con continuità dell'attività d'impresa) quello in cui, di fatto, proseguisse l'attività d'impresa. Tale figura, infatti, non era oggetto di un'autonoma disciplina differenziatrice rispetto alle altre forme c.d. liquidatorie, e quindi rilevare che l'attività d'impresa non si era, né si sarebbe conclusa, finiva per avere, essenzialmente, una mera finalità descrittiva.
Oggi, però, non è più così, poiché il concordato con continuità aziendale in senso proprio è divenuto una figura di concordato tipizzata e formalizzata.
Tale formalizzazione deriva dal fatto che solo a tale tipologia, nei termini in cui è stata consacrata dalla riforma, sono attribuiti gli speciali benefici previsti sia dall' art. 186-bis, sia, in parte, dall'art. 182-quinquies l.fall. (rispettivamente: l'inefficacia di preesistenti clausole contrattuali risolutive e la possibilità di proseguire i contratti con la P.A. o di partecipare a gare per la concessione di appalti pubblici, da un lato; e la possibilità di essere autorizzati ad effettuare pagamenti di crediti anteriori per prestazioni essenziali, dall'altro).
Perché sia integrata la fattispecie tipica “concordato con continuità aziendale” certo la prosecuzione dell'attività d'impresa costituisce comunque condizione effettuale necessaria, secondo la triplice esplicazione prevista in modo legalmente tipico dall'art. 186-bis.
Se tale condizione è necessaria, non è però sufficiente. Occorrono infatti anche tre ulteriori condizioni o requisiti formali:
I) che vi sia un piano, il quale preveda appunto la prosecuzione dell'attività di impresa nelle tre possibili forme previste (da parte del debitore, o con la cessione dell'azienda in esercizio ovvero con il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società);
II) che tale piano contenga anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;
III) che vi sia una relazione dell'esperto la quale attesti che la prosecuzione dell'attività d'impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.
Certo, quando l'attività d'impresa non continui, non vi sarà mai – quoad naturam – un concordato con continuità aziendale, ma semmai solo un concordato liquidatorio o dismissivo.
Tuttavia non ricorrerà un concordato con continuità aziendale in senso proprio nemmeno quando l'attività d'impresa prosegua, ma manchi un piano contenente l'analitica indicazione dei costi e dei ricavi, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura, o manchi (o sia inidonea alla sua funzione) la relazione dell'esperto attestante la funzionalità della prosecuzione dell'attività d'impresa al miglior soddisfacimento dei creditori.
Occorre pertanto avere ben presente che quando l'attività d'impresa prosegue, il concordato può avere la configurazione di concordato con continuità aziendale in senso proprio solo quando ricorrano anche gli altri requisiti formali indicati nell'art. 186-bis, mentre, al di fuori di tale caso, il concordato che preveda la continuazione effettuale dell'attività senza che siano presenti anche gli altri requisiti di legge sarà sì comunque ammissibile come “concordato” (naturalmente purchè ricorrano gli altri presupposti di ammissibilità previsti dalla legge, e in particolare quando sia attestata in modo motivato dall'esperto la fattibilità del piano), ma sarà “in continuità” solo “di fatto” e non secondo la specifica qualificazione normativa, e ad esso resteranno di conseguenza estranei i benefici previsti per la figura tipizzata.
Come si deve regolare in questi casi il Tribunale al momento dell'ammissione?
È forse opportuno che il Tribunale specifichi sempre se il concordato è con continuità aziendale in senso proprio. Qualora ne ravvisi i presupposti, dovrebbe indicarlo a chiare lettere nel provvedimento di ammissione, al fine di garantire la pacifica applicazione dei benefici di legge; analoga specificazione dovrebbe fare, ma in senso e con lo scopo opposto, quando ne ravvisi la insussistenza.
Infatti, nel caso in cui il concordato preveda la continuità dell'attività d'impresa senza gli altri anzidetti requisiti (e pertanto quando manchi il piano di continuità, o manchi del tutto l'attestazione circa la funzionalità/convenienza della prosecuzione dell'attività per i creditori rispetto ad un'alternativa procedura liquidatoria, o quando, pur essendo stata prodotta un'attestazione, questa esprima un giudizio negativo sulla funzionalità/convenienza, oppure da essa si evinca comunque la mancanza di tale requisito a dispetto dell'apparente attestazione sulla sua sussistenza) il proponente non potrà fruire dei benefici previsti dagli artt. 186-bis e 182-quinquies l.fall., anche se, come s'è detto, il concordato potrà considerarsi ugualmente ammissibile.
Un concordato in cui l'attività d'impresa effettualmente prosegua senza che ricorrano gli altri già detti requisiti formali può essere infatti in concreto fattibile, anche se eventualmente non conveniente per i creditori (come deve invece esserlo in ogni caso il concordato con continuità aziendale affinchè sia integrata la fattispecie legale, alla stregua della necessaria attestazione circa la sua funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori, senza la quale non si potrebbero applicare i benefici di legge), ma, come sappiamo, al momento dell'ammissione il Tribunale non può valutare d'ufficio se il concordato sia conveniente per i creditori (al di fuori del caso in cui, appunto, tale valutazione riguardi il concordato con continuità aziendale), potendolo fare solo al momento dell'omologa e solo su impulso di un creditore opponente. Pertanto in tal caso il Tribunale disporrà sì l'ammissione al concordato, ma semplicemente specificando che non si tratta di concordato con continuità aziendale ai fini dell'art. 186-bis.
