La giurisprudenza va delineando i limiti di ammissibilità della consecutio tra pre-concordato e concordato. Emerge l'ammissibilità di una successione solo dalla procedura minore a quella maggiore e una varia casistica in cui si profila un ricorso abusivo al pre-concordato o al concordato.
Nel caso in cui pendano contemporaneamente una domanda di concordato preventivo e un'istanza di fallimento, la S. Corte ha riconosciuto al Tribunale il potere di negare l'accesso al concordato, laddove, nell'esplicazione di un potere di coordinamento della iniziativa “del debitore con gli interessi sottostanti la procedura fallimentare”, dia una propria valutazione in concreto “(del) rapporto di priorità tra le procedure previo l'indefettibile apprezzamento circa l'intento sottostante la soluzione pattizia che deve essere esclusa laddove, esprimendo un proposito meramente dilatorio, manifesti un abuso di diritto del debitore, anche alla luce dell'affrancamento di quest'ultimo dal requisito della meritevolezza” (così Cass. n. 18190/2012, richiamata anche nella sentenza delle SS.UU. n. 1521/2013).
Questa possibilità, essendo l'abuso del diritto un istituto di carattere e portata generale, può avere applicazione non solo rispetto a domande di concordato definitive, ma anche rispetto a domande di pre-concordato.
E infatti la prassi già registra i primi provvedimenti che negano anche l'accesso ai pre-concordati per situazioni di abuso del diritto.
Così ad esempio il Tribunale di Milano, con decreto 4.10.2012, ha fatto applicazione del principio di abuso del diritto negando l'accesso alla procedura di pre-concordato e dichiarando il fallimento, in un caso in cui il ricorso di pre-concordato era stato preceduto dal deposito di una domanda di ammissione al concordato preventivo, di cui il Tribunale aveva contestato formalmente al proponente l'inammissibilità. Si è ritenuto che il pre-concordato, proposto senza soluzione di continuità contestualmente alla rinuncia alla pregressa domanda di concordato, fosse finalizzato solo a sottrarsi alla declaratoria di inammissibilità del concordato in modo da procrastinare indebitamente nel tempo gli effetti protettivi della domanda, eludendo il controllo dell'autorità giudiziaria.
Altro esempio: il Tribunale di Messina, con decreto 30.1.2013, ha fatto applicazione dei principi enunciati dal cit. Trib. di Milano affermando l'abuso del diritto in un caso in cui il debitore aveva presentato la domanda di pre-concordato dopo che era stata già presentata una domanda di concordato preventivo, era stato pronunciato il decreto di ammissione, ma i creditori avevano bocciato la proposta in sede di votazione. Anche in tal caso, pendendo istanze di fallimento, è stato dichiarato il fallimento.
Ancora: il Tribunale di Milano ha in un'altra ipotesi prospettato un'interpretazione estensiva dell'art. 161, comma 9, nella parte in cui statuisce che la domanda è inammissibile se “il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti”. Si è precisato che il tema d'indagine non era in questo caso l'abuso del diritto, ma la possibilità di interpretare estensivamente la norma citata e di applicarla, oltre che ai casi di interruzione anticipata del procedimento descritto dal comma 6 dell'art. 161 l. fall., anche ai casi in cui la domanda di concordato “in bianco” faccia seguito, nell'arco temporale previsto, ad una procedura “maggiore” qual è il concordato preventivo, per qualsiasi ragione non giunto a compimento. Si è ritenuto che ricorra in entrambe le ipotesi la medesima esigenza di evitare l'indeterminato protrarsi dei vincoli stabiliti dall'art. 168 l. fall. rispetto alle possibili iniziative dirette alla tutela ed al recupero dei crediti e, al tempo stesso, il dilatarsi dei tempi di risoluzione della crisi d'impresa.
Del resto gli stessi artt. 161, comma 6, e 182-bis, comma 6, delineano un sistema in cui è configurabile una successione solo unidirezionale tra procedure: dalla minore (pre-concordato o pre-accordo di ristrutturazione) alla maggiore (concordato o accordo di ristrutturazione), non invece una successione al contrario, in senso bidirezionale.
Non è possibile quindi consecutio (ovvero successione) tra concordato e preconcordato.
Può pertanto ricostruirsi il sistema – limitatamente al rapporto tra pre-concordato e concordato (non si esamina qui l'ulteriore possibilità di presentare accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall.) in questo modo, salvo che nei singoli casi emergano comunque situazioni di abuso, autonomamente sanzionabili:
1) Presentazione di una prima domanda di pre-concordato non andata a buon fine; quindi presentazione di una domanda di concordato preventivo definitiva, anche nei due anni → ammissibilità;
2) Presentazione di una prima domanda di concordato preventivo, non andata a buon fine; quindi presentazione di una nuova domanda di concordato preventivo, anche nei due anni → ammissibilità;
3) Presentazione di una prima domanda di pre-concordato, non andata a buon fine; quindi presentazione di una nuova domanda di pre-concordato nei due anni → inammissibilità;
4) Presentazione di una prima domanda di concordato preventivo, non andata a buon fine; quindi presentazione di una domanda di pre-concordato nei due anni → inammissibilità.
