L'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. prevede che il pagamento fuori concorso delle forniture d'impresa già effettuate alla data della presentazione della domanda di concordato debba essere autorizzato dal tribunale. A tal fine, il professionista deve attestare che le prestazioni in oggetto sono essenziali per la continuità aziendale e inoltre funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori.
Svolgo una riflessione sul perimetro valutativo affidato al professionista.
Un'interpretazione puramente letterale della disposizione potrebbe far pensare alla sussistenza di due presupposti (o condizioni) per l'autorizzazione: che il pagamento sia essenziale al going concern (primo presupposto); che esso sia funzionale alla migliore realizzazione dell'interesse degli altri creditori concorsuali al momento impagati (secondo presupposto).
Credo, invece, che i due presupposti non si pongano sullo stesso piano logico; che il primo sia subordinato al secondo; che perciò, sussistendo il secondo, l'indagine sul primo diviene irrilevante.
Dobbiamo infatti considerare che in molti casi potrebbe mostrarsi in linea con il miglior soddisfacimento dei creditori anche un giudizio di grande opportunità del pagamento, in se stesso decisivo non per la prosecuzione dell'attività bensì per l'ottimizzazione dei fattori di produzione. In tal caso mentre potrebbe dirsi realizzato il secondo presupposto, dovrebbe ammettersi il contrario con riguardo al primo.
Tuttavia, sarebbe difficile concludere che in tal caso, non essendo essenziale alla prosecuzione dell'attività, il pagamento funzionale al miglior interesse dei creditori non potrebbe essere autorizzato. Una simile opinione si esporrebbe alla difficoltà di giustificare una soluzione non solo contraria al miglior interesse dei creditori, ma anche inadatta a realizzare un qualsiasi altro interesse (come la salvaguardia dei livelli occupazionali).
Conclusione: minori difficoltà si incontrerebbero a ritenere che ciò che in definitiva conta sia sempre la funzionalità del pagamento al migliore soddisfacimento dei creditori. Se, infatti, il pagamento si mostra semplicemente essenziale per la prosecuzione dell'attività, non si realizza la condizione per la autorizzazione; se, invece, si mostra funzionale al miglior soddisfacimento delle pretese creditorie, dovrebbe comunque essere autorizzato, non avendo senso di porsi l'ulteriore questione sulla essenzialità dello stesso per la prosecuzione dell'attività d'impresa, che magari potrebbe realizzarsi anche con il venir meno delle forniture impagate, sia pure con minore efficienza.
