Il Curatore che venda assets attraverso la stipula di contratti definitivi in esecuzione di contratti preliminari stipulati dal fallito pone in essere una vendita coattiva, cui debbono applicarsi tutte le norme di cui agli artt. 107 ss. l. fall. nei limiti della compatibilità, ivi compreso l'effetto “purgativo” ex art. 108 l. fall..
La necessità di ricorrere a procedure “competitive” ai sensi dell'art. 107 l. fall. risponde all'esigenza di realizzare il maggior prezzo possibile, mettendo in concorrenza fra di loro più soggetti potenzialmente interessati all'acquisto, che possono aspirare legittimamente a divenire cessionari.
Vi sono tuttavia casi in cui la legge impone che un certo bene sia venduto esclusivamente ad un solo soggetto, o perché nessun altro può legittimamente acquistare in assoluto (si pensi ad un prodotto tutelato da un segno distintivo per cui non operi l'”esaurimento”, rispetto al quale solo il titolare del marchio è acquirente legittimo) o in concreto (là dove ad es. il fallito avesse stipulato un contratto preliminare di vendita, da cui il Curatore non intenda sciogliersi, o addirittura non possa ai sensi dell'art. 72, comma 8, l. fall.).
Vi sono poi altri casi in cui soggetti determinati sono in grado di attribuire al Fallimento utilità complesse e specifiche, come corrispettivo per il trasferimento del bene facente parte dell'attivo, che nessun altro può concretamente offrire: si pensi al trasferimento di un bene come clausola di un contratto di transazione, che componga una lite fra la Massa ed il terzo. Non a caso, nelle situazioni caratterizzate da infungibilità del corrispettivo, le clausole di prelazione non possono normalmente operare, a meno che la legge non istituisca meccanismi specifici che surroghino tale deficienza dell'istituto prelazionario (ad es. la prelazione “impropria”); questo avviene perché nessuno può “eguagliare” l'offerta del terzo, e sostituirsi a parità di condizioni.
In tutti questi casi la Procedura non è tenuta a dare alla vendita forma competitiva, anche perché non vi è motivo per procedere alla scelta del compratore, che è precostituito.
Il Curatore tuttavia non sta applicando norme diverse dall'art. 107 l. fall.: il contratto è comunque un “atto di liquidazione”, e la vendita ha natura coattiva, perché essa avviene sostituendo al debitore la Procedura.
Dunque in tutti questi casi devono trovare applicazione le norme di cui agli artt. 107 ss. l. fall. che regolano le conseguenze della natura coattiva della vendita, ivi compreso l'art. 108 l. fall., che sancisce l'effetto purgativo della stessa.
Non diversamente del resto da quelle situazioni ove il trasferimento del bene sia conseguito mediante la stipulazione di un contratto di vendita, e non con l'emissione del decreto di trasferimento del G.D., modalità questa che comunque, secondo l'opinione dominante, può essere seguita anche qualora non si osservino le forme delle vendite regolate dal c.p.c.; e ciò a testimonianza della neutralità della forma utilizzata per il trasferimento rispetto alla natura coattiva o meno di quest'ultimo.
