Nei concordati preventivi omologati in via definitiva, ove SACE rivendichi successivamente il privilegio di cui al d.lgs. n. 143/1998, il credito, comunque astrattamente assistito da prelazione speciale, e non già generale, deve ritenersi “degradato” al rango di chirografo in forza dell'efficacia “conformativa”, ai sensi dell'art. 184 l. fall., del decreto di omologazione.
L'intervento di SACE, benché spacciato spesso dalla stessa come svolto ai fini e per gli effetti di cui al d.lgs. n. 123/1998, è in realtà assunto, in genere, ai sensi del d.lgs. n. 143/1998, oggetto poi di interpretazione autentica ai sensi del decreto "competitività" del 2005.
Si tratta di due aree di intervento differenti, e non mi pare che il privilegio di cui all'art. 9 d.lgs. n. 123/1998 sia estensibile all'attività di SACE svolta sulla base del d.lgs. n. 143/1998: il privilegio ex art. 9 non è infatti concesso a SACE in quanto tale, ma a chi eroga gli interventi di cui al testo citato.
Capita ormai di frequente che l'Istituto rivendichi la natura privilegiata del proprio credito, trattato nel corso della procedura di concordato come chirografario, in epoca successiva alla definitiva omologazione.
Spesso la questione viene risolta attraverso lo strumento transattivo, così gravando in misura limitata sulla massa chirografaria.
Nella maggior parte dei casi, tuttavia, SACE stipula a mio avviso con la banca finanziatrice un contratto di assicurazione del credito, e quando paga eroga l'indennità assicurativa a favore dell'assicurato, surrogandosi poi ex art. 1916 c.c. verso il debitore; la surroga in questione comporta un trasferimento del credito a titolo derivativo, con tutte le sue qualità; nascendo il credito della banca come chirografario, chirografaria è allora pure la pretesa in surroga di SACE.
Il privilegio di cui all'art. 9, per quanto formulato in termini tecnicamente assai modesti, mi sembra comunque di carattere speciale, non generale: esso assiste in sostanza il finanziatore di mutui destinati all'acquisto di macchinari ed impianti, beni produttivi in genere, con prelazione sugli stessi (simile a quello di cui all'art. 46 T.U. banc., ma più forte).
Nella stragrande maggioranza dei casi, pertanto, esso non può operare, non essendovi beni al cui acquisto l'erogazione della provvista fosse vincolata.
In ogni caso, a mio avviso, e qui la soluzione è certo opinabile perché discende dalla nuova struttura del concordato, l'efficacia "obbligatoria" del concordato omologato ex art. 184 l. fall. (in passato limitata alla riduzione delle ragioni obbligatorie entro la percentuale promessa, la c.d. "falcidia" concordataria) oggi a mio parere è assai più ampia, e può comportare modificazioni ben più radicali dell'obbligazione: l'art. 160 l. fall. consente addirittura forme di dationes in solutum, e sicuramente forme di "conversione" del credito in forme tecniche diverse, azioni obbligazioni o strumenti finanziari.
Il decreto di omologazione, dunque, influisce ormai a tutto campo sulla struttura dell'obbligazione, tanto sul suo oggetto sostanziale, quanto sulla parallela “responsabilità”, che attiene anche alle garanzie reali che costituiscano “qualità” del credito.
In sostanza, se il creditore non classificato dal piano come privilegiato, ma anzi "declassato", anche implicitamente, a chirografario, non si oppone all'omologazione, successivamente non può più contestare altrimenti il rango del proprio credito, posto che l'effetto legale di cui all'art. 184 l. fall. è tale da "conformare" definitivamente l'obbligazione secondo i dettami del piano.
Farebbe eccezione, a mio avviso, il caso in cui il creditore fosse stato radicalmente pretermesso dal concordato, posto che in tal caso l'efficacia “conformativa” della proposta non sarebbe individuabile se non con riferimento alle categorie generali della Legge.
L'opinione della letteratura, e soprattutto della giurisprudenza “tradizionali”, precedenti la riforma, era ed è tuttavia di segno contrario, e consente al creditore di ottenere l'accertamento con le forme contenziose ordinarie.
Seguendo la vecchia logica, dunque, SACE potrebbe convenire in giudizio in sede ordinaria gli organi di liquidazione del concordato al fine di ottenere un accertamento con efficacia di giudicato.
