L'art. 182 bis, commi 6 e 7, l. fall., che disciplina le misure di protezione “anticipate” rispetto al deposito dell'accordo di ristrutturazione, a mio parere, non ha natura cautelare in senso tecnico, sicché l'accordo poi depositato potrebbe essere anche diverso da quello prospettato nella fase preliminare.
Un'opinione assai diffusa reputa che il procedimento che regola la concessione delle misure di protezione “anticipate” rispetto all'accordo di ristrutturazione abbia natura cautelare in senso tecnico, in quanto strumentale alla successiva fase “di merito”, benché trattata con procedimento sommario.
In realtà, a me pare che difficilmente possa parlarsi di strumentalità rispetto ad una misura che dopo il deposito dell'accordo discende direttamente dalla Legge, e non già da un provvedimento del Giudice, e soprattutto che viene meno definitivamente col decorrere del sessantesimo giorno dalla pubblicazione.
Probabilmente dunque la fase preliminare assolve soltanto ad una generica funzione cautelare, ma si caratterizza piuttosto per essere un procedimento sommario (come la fase successiva).
Lo scopo del procedimento di cui all'art. 182 bis l. fall. del resto non è la protezione del patrimonio del debitore, ma l'omologazione dell'accordo, che ha effetti solo sostanziali.
Conseguenza di ciò potrebbe essere la inopportunità di fare applicazione dei principi tipici della giurisdizione cautelare (già derogati del resto nella misura in cui il reclamo è regolato dall'art. 183 l. fall., e non già dall'art. 669 terdecies c.p.c.), e fra questi di quello per cui il ricorrente deve anticipare l'oggetto del giudizio “di merito” successivo.
In tal senso, l'accordo prospettato nella fase “anticipata” potrebbe differire, anche sensibilmente, da quello poi concretamente depositato, e la norma potrebbe acquisire un'importanza accresciuta, essendo altrimenti condannata ad un'operatività assai ristretta (e limitata in sostanza alla finalizzazione pratica e formale di un accordo già trovato).
La prevenzione degli abusi resterebbe affidata al Giudice, che avrebbe il compito di accertare preliminarmente, e sulla base di una professionalità conquistata sul campo, se le trattative in corso abbiano una ragionevole probabilità di approdare ad un accordo omologabile, tenuto conto delle condizioni patrimoniali del debitore.
