L'Autorità Nazionale Anticorruzione ha diffuso in data 21 aprile 2015, la determinazione n. 5 dell'8 aprile, avente ad oggetto gli “effetti della domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, del Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e ss.mm.ii (c.d. concordato “in bianco”) sulla disciplina degli appalti pubblici”, con la quale è stato deciso di modificare quanto stabilito precedentemente con la determinazione n. 3/2014.
La determinazione n. 3 del 23 aprile 2014 – Con l'entrata in vigore dell'art. 186–bis l. fall, l'Autorità anticorruzione aveva avvertito la necessità di fornire dei criteri interpretativi in merito a quanto disposto dall'art. 38, comma 1, lett. a) d.lgs. 163/2006, proprio con riferimento alle imprese in concordato.
Con la determinazione n. 3/2014 (si veda, sul punto: La domanda di concordato con continuità aziendale non impedisce la partecipazione a gare pubbliche, nelle news de IlFallimentarista) si stabiliva quindi che: alle imprese in concordato preventivo “ordinario” fosse preclusa sia la partecipazione alle gare che il conseguimento, ovvero il rinnovo, dell'attestazione di qualificazione; che le imprese soggette a concordato in continuità, fermo restando l'obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto, nonché il mantenimento dei requisiti anche dopo l'ammissione al concordato, potessero sia partecipare alle gare che richiedere (o rinnovare) l'attestazione di qualificazione; infine, che la presentazione di una domanda di concordato in bianco fosse causa ostativa per l'ottenimento della citata qualificazione, oltreché presupposto per la soggezione dell'impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter, Codice Appalti per perdita del requisito corrispondente.
La necessità di un ripensamento – A seguito dell'analisi di alcuni dati sarebbe emerso come nel 99% dei casi in cui sia presentata domanda di concordato in bianco questa sia finalizzata all'ammissione ad una procedura concordataria con continuità aziendale ex art. 186-bis l. fall.
Impedire quindi l'accesso alle gare alle imprese che vogliano superare la loro situazione di crisi attraverso l'istituto del concordato in continuità presentando una previa domanda di concordato in bianco potrebbe precluderela loro possibilità di ripresa. Da ciò la ritenuta necessità di un'interpretazione che renda più agevole il recupero della situazione di crisi.
Il concordato in bianco non è più causa ostativa – Una più liberale interpretazione è stata ritenuta ammissibile in quanto l'art. 38, comma 1, lett. a) del Codice Appalti, facendo salva l'ipotesi di cui all'art. 186-bis l. fall., determina come causa ostativa alla partecipazione alla gara e alla conservazione dell'efficacia dell'attestato di qualificazione la pendenza di un procedimento per l'ammissione al concordato preventivo liquidativo. Interpretando restrittivamente il dettato normativo (interpretazione peraltro da preferirsi, dato che la suddetta norma produce importanti effetti limitativi), è da ritenere che “laddove venga presentata una domanda di concordato in bianco con effetti prenotativi di un concordato con continuità aziendale, non potrà ritenersi pendente un procedimento per l'ammissione al concordato liquidatorio tout court.”
Per le stesse ragioni, si precisa nella determinazione, la presentazione della domanda di concordato ex art. 161, comma 6, non fa venir meno, durante la pendenza del termine per la presentazione del piano, il requisito di qualificazione necessaria per l'esecuzione del contratto, come si evince dall'art. 60, comma 2, d.P.R. 207/2010.
Dovrà comunque essere il giudice a valutare se autorizzare o meno la partecipazione alla gara sulla base dell'effetto prenotativo della domanda in relazione alla futura presentazione del piano e previa verifica della sussistenza delle condizioni necessarie alla partecipazione.
Pertanto, secondo l'Autorità anticorruzione, la presentazione di una domanda di concordato in bianco, purché presenti chiari ed inconfutabili effetti prenotativi del concordato con continuità aziendale non è più preclusiva della partecipazione alle gare e del mantenimento dell'attestazione SOA posseduta.
