In caso di rinvio dell'adunanza dei creditori ex art. 178 l. fall. a seguito di modifica della proposta concordataria, i voti fino a quel momento espressi mantengono la loro efficacia al fine del calcolo delle maggioranze previste?
LA QUESTIONE – La maggiore “colorazione” privatistica del concordato preventivo dopo la c.d. stagione delle riforme, induce a una interpretazione più favorevole al raggiungimento delle maggioranze per l'approvazione del concordato, tanto da valutare, ai fini del calcolo della maggioranza di cui all'art. 177 l. fall., anche i voti dei creditori che hanno espresso il proprio consenso prima della adunanza.
Del resto, è noto che nella procedura di concordato preventivo i voti possono essere espressi anche al di fuori dell'adunanza dei creditori, tanto che l'art. 178, comma 4, l. fall. prevede che le adesioni, pervenute per corrispondenza (telegramma o lettera) o per fax, o mediante posta elettronica, entro i venti giorni successivi alla chiusura del verbale dell'adunanza dei creditori siano considerate ai fini del computo della maggioranza dei crediti. Di conseguenza, è ben possibile che dopo la chiusura del predetto verbale, arrivi un voto spedito per lettera prima dell'adunanza medesima e, talora, anche prima della relazione del commissario giudiziale (ipotesi, questa, in cui è però più dubbio se il voto possa conservare efficacia; peraltro, benché sia riconosciuto ai creditori il diritto di esprimere il proprio voto dopo aver letto o ascoltato la relazione del commissario ai sensi dell'art. 175 l. fall., i creditori medesimi possono rinunciare liberamente a tale diritto, votando prima di aver letto o ascoltato la relazione).
Dunque, allo scopo di evitare un diffuso astensionismo, si tende solitamente a permettere ai creditori di esprimere il proprio voto al di fuori ed anche prima dell'adunanza, anche se ciò comporta l'evidente rischio di un voto manifestato in maniera meno consapevole, ossia espresso senza conoscere il contenuto della discussione in adunanza.
Risulta palese, in caso di voto anticipato rispetto all'adunanza, l'esigenza di coordinare tale facoltà in capo ai creditori con la differente facoltà, riconosciuta al debitore dall'art. 175 l. fall., di modificare l'originaria proposta di concordato sino a che non siano iniziate le operazioni di voto in adunanza (cfr. in proposito Demarchi, Fallimento e altre procedure concorsuali, 2009, Milano, p. 851).
LA GIURISPRUDENZA - In proposito, giova ricordare che, ai sensi dell'art. 175 l. fall., prima dell'inizio delle operazioni di voto la proposta concordataria può essere sempre modificata. Tuttavia, considerando l'ammissibilità dei voti espressi al di fuori e prima dell'adunanza dei creditori, l'esatto momento dell'inizio delle operazioni di voto viene individuato nella fase finale dell'adunanza dei creditori, dopo l'illustrazione della relazione del commissario giudiziale, la discussione e l'adozione dei provvedimenti di ammissione al voto (così Trib. Pescara, 18 ottobre 2008. Si veda in proposito l'analisi di Bersani, Il concordato preventivo, Milano, 2012, 347).
Secondo una decisione di merito la modifica della proposta del piano concordatario comporta necessariamente il rinvio dell'adunanza e la predisposizione di un nuovo parere da parte del commissario, in modo da permettere ai creditori, da un lato, di prendere atto delle mutate condizioni e, dall'altro, di avere piena contezza del loro significato. Non sarebbe necessaria, invece, una nuova relazione del professionista, né una nuova pronuncia circa l'ammissibilità da parte del collegio (in tal senso Trib. Palermo, 18 maggio 2007).
OSSERVAZIONI - Prima facie parrebbe, quindi, che le dichiarazioni di voto eventualmente formulate fino alla modifica della proposta siano inefficaci e che i creditori debbano essere chiamati ad esprimersi nuovamente alla luce della nuova proposta concordataria. Infatti, i creditori dovrebbero essere posti in grado di esercitare il diritto di manifestare nuovamente il proprio voto, essendo mutate le condizioni che conoscevano. Allo stesso modo, dovrebbero essere considerate inefficaci le manifestazioni di voto pervenute dopo l'adunanza dei creditori che si riferiscono però alla prima proposta concordataria.
Di conseguenza, solo le manifestazioni effettuate nell'adunanza fissata dopo la modifica e, comunque, nei venti giorni successivi, sono considerate ai fini dell'approvazione (in questo senso cfr. Demarchi, L'approvazione del concordato, in Il concordato preventivo, a cura di Ambrosini-Demarchi-Vitiello, Bologna, 2009, 153 e 154).
Tuttavia, sarebbe forse opportuno – anche per una maggiore celerità della procedura – distinguere in concreto in base alla natura della modifica concordataria (anche se non sfugge come nella pratica tale distinzione non sia spesso agevole).
Infatti, nell'ipotesi in cui il debitore modifichi la proposta in peius, è evidente come il voto già espresso sulla proposta originaria non possa conservare efficacia. Viceversa, una pronuncia di merito ha ritenuto non necessaria la comunicazione ai creditori – e quindi la conseguente espressione di un nuovo voto – in ipotesi di modifica in melius del piano concordatario, affermando come non sia causa di nullità del procedimento o di lesione dei diritti dei creditori la mancata comunicazione agli stessi della proposta migliorativa di concordato preventivo intervenuta prima dell'inizio delle operazioni di voto così come consentito dall'art. 175 l. fall. (cfr. Trib. Mantova, 5 marzo 2009). In effetti, la modifica solo migliorativa non altera, se non in senso più favorevole per i creditori sociali, la prognosi di fattibilità del concordato. Tuttavia la tesi non considera chi abbia votato negativamente e che proprio a causa del miglioramento della proposta potrebbe votare favorevolmente ex novo.
