La prededucibilità dei finanziamenti bancari in sede di accordo di ristrutturazione

08 Ottobre 2013

In una situazione di accordo di ristrutturazione del debito il Tribunale ha espressamente disposto la prededuzione ex art. 111 l. fall. in relazione alla concessione di affidamenti per utilizzo di portafoglio sbf. La banca sostiene che in ipotesi di default del debitore la concessa prededuzione costituisca mera salvaguardia della revocabilità dei pagamenti sottostanti all'operatività delle linee di credito concesse a b/t ed utili al funzionamento della gestione corrente e quindi non considera il sottostante rischio di insolvenza dei debitori ceduti pro-solvendo (portafoglio/fatture ecc.). E' corretta questa posizione dopo  la riforma attuata dal d.l. n.  78/2010?

In una situazione di accordo di ristrutturazione del debito il Tribunale ha espressamente disposto la prededuzione ex art. 111 l. fall. in relazione alla concessione di affidamenti per utilizzo di portafoglio Sbf. La banca sostiene che in ipotesi di default del debitore la concessa prededuzione costituisca mera salvaguardia della revocabilità dei pagamenti sottostanti all'operatività delle linee di credito concesse a b/t ed utili al funzionamento della gestione corrente e quindi non considera il sottostante rischio di insolvenza dei debitori ceduti pro-solvendo (portafoglio/fatture ecc.). E' corretta questa posizione dopo la riforma attuata dal d.l. n. 78/2010?

PREMESSA - Il quesito posto pare collocarsi nella fattispecie dell'accordo ristrutturazione omologato, considerando che per tale istituto l'esenzione da azione revocatoria opera, ex art. 67 l. fall., solo subordinatamente alla omologa dell'accordo stesso.
La circostanza rappresentata offre lo spunto per provare a delineare alcuni punti fermi in tema di prededucibilità dei finanziamenti bancari, e alcune zone d'ombra.

LA NORMATIVA - L'analisi giuridica rimanda ad alcuni capisaldi della normativa fallimentare, come progressivamente introdotta a far data dall'intervento organico di riforma di cui al D.Lgs. n. 5/2006.
In primo luogo si ha l'art. 111 l.fall., a norma del quale “sono considerati crediti prededucibili … quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali” di cui alla legge fallimentare.
A rafforzare gli interventi di ristrutturazione aziendale si ha poi l'esenzione da azione revocatoria prevista dall'art. 67, terzo comma, lett. e), l. fall. per “gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'art. 182 bis l. fall.”.
Si ha infine l'

art. 182 quater

, comma 1, l. fall., a norma del quale “i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione …. di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'art. 182 bis l. fall.sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'art. 111 l. fall.”.

LA SOLUZIONE AL QUESITO - La normativa esaminata è, in prima battuta, assolutamente chiara nel conferire la prededucibilità ai finanziamenti erogati in esecuzione di un accordo.
Come chiaramente affermato in dottrina (AMBROSINI, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi nei nuovi articoli 182 quater e 182-quinquies l. fall.”; in ilfallimentarista.it, 13/09/2012), “quanto alla prededucibilità dei crediti nell'eventualità in cui la ristrutturazione dei debiti ex art. 160 o ex art. 182 bis l. fall. non vada a buon fine e venga dichiarato il fallimento, non sembra possano residuare soverchi dubbi, alla luce del combinato disposto degli artt. 182 quater e 182 quinquies l. fall. e della ratio ispiratrice di entrambi, circa il fatto che il richiamo all'art. 111 l. fall. si riferisca anche (rectius, anzitutto) all'ipotesi di successivo fallimento…”.
La norma dunque pare apertamente (ed opportunamente) volta a incentivare e proteggere i finanziatori delle imprese in crisi, costituendo una tutela legale per l'ipotesi del successivo fallimento (sul punto: Nieddu Arrica, Le operazioni di finanziamento funzionali alle soluzioni concordate della crisi d'impresa alla luce dell'art. 182-quater legge fall., in Rivista di diritto societario, 2011, II, 434 ss.).
Si pone, all'evidenza, la necessità di alcune puntualizzazioni.
a) I finanziamenti devono essere “in esecuzione” dell'accordo. Ciò significa che l'accordo deve prevedere tali finanziamenti, e che gli stessi devono essere finalizzati a consentire il rispetto dell'accordo stesso. In altri termini, i denari rivenienti dai finanziamenti debbono essere utilizzati o per pagare direttamente i creditori, ovvero per sostenere il programma di risanamento aziendale dal cui corretto adempimento si fa discendere la possibilità di rispettare l'accordo stesso.
b) La norma opportunamente riguarda “finanziamenti in qualunque forma effettuati”.
Nessun dubbio pertanto si ritiene debba sussistere in ordine alle operazioni di anticipazioni di crediti di cui al quesito, trattandosi all'evidenza di operazione finanziaria volta a consentire all'impresa di ottenere liquidità necessaria al rispetto dei propri programmi. Chiaro poi che, attribuita la prededucibilità al credito di restituzione del finanziamento, è irrilevante l'esito del portafoglio ceduto, sia perché sempre ceduto salvo buon fine, sia perché la prededuzione salvaguarda proprio il mancato adempimento.
c) Ad avviso di chi scrive, nell'accordo di ristrutturazione (come nel concordato preventivo) i finanziamenti possono essere indicati solo nella loro entità massima ed in una serie di modalità attuative anche tra esse alternative (anticipazione, cessione di credito, mutuo, scoperto di conto con o senza “fido mobile” ecc.). Non è quindi necessario individuare con puntualità il tipo di operazione e il soggetto finanziatore (Filocamo, La prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fall., 2013, 1150). Deve semmai emergere la necessità dei finanziamenti, e la loro funzionalità al rispetto della proposta ai creditori.
d) La specifica concessione della prededuzione da parte del Tribunale in sede di decreto di omologa non appare dovuta, essendo una conseguenza diretta della funzionalità del finanziamento all'esecuzione della proposta. Pertanto, si ritiene che l'esenzione da revocatoria e la prededuzione siano due aspetti che devono necessariamente coesistere, in quanto entrambi subordinati alla rispondenza di un atto (e quindi, di un finanziamento per quanto in esame) che costituisca “esecuzione” dell'accordo omologato.

LE ZONE D'OMBRA - Chiarita la sussistenza della prededuzione, può essere utile richiamare brevemente le insidie che, comunque, si nascondono dietro la prededuzione (FILOCAMO, ibidem; per un approfondimento sul tema, si veda il lucidissimo intervento di Bassi, L'illusione della prededuzione, in Giur. comm., 2011, 342 ss.).
In caso di successivo fallimento, infatti, va ricordato che si potrebbe avere un subitaneo depauperamento degli attivi aziendali, cosicché le risorse verrebbero a non bastare per pagare tutti i creditori prededucibili, tenuto conto che alle prededuzioni sorte in sede concordataria o di un accordo di ristrutturazione si sommerebbero quelle proprie della procedura di fallimento.
In tale ipotesi si opererebbe la graduazione dei crediti prededucibili, secondo le previsioni civilistiche. In questa graduazione, i finanziamenti si troverebbero di norma ad essere soddisfatti per ultimi, con evidente rischio di mancato pagamento.
Inoltre, per tali crediti è necessaria l'insinuazione al passivo del fallimento, con i conseguenti rischi di esclusione e impugnazione, e gli stessi saranno assoggettati ai tempi dei riparti, o quantomeno della creazione delle risorse per il loro pagamento.
In definiva, pare di poter concludere che il problema sia non tanto nella sussistenza della prededuzione, ma nella sua concreta efficacia a garantire i finanziatori in termini di certezza di realizzo.

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