In caso di concordato preventivo con affitto d'azienda da parte di una Newco, e acquisto della stessa sospensivamente condizionato all'omologa del concordato, in caso di fallimento dell'azienda: (1) i crediti maturati dalla Newco nei confronti della società fallita sono prededucibili ex art. 111 l. fall.? (2) il capitale investito dalla newco nella gestione dell'azienda è prededucibile?
PREMESSA - Come noto, la legge fallimentare attribuisce ad alcune tipologie di crediti il beneficio della prededuzione derogando, in tal modo, al principio generale della par condicio creditorum.
Ai sensi dell'art. 111, comma 2, l. fall., sono prededucibili i crediti qualificati da una specifica disposizione di legge ed i crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali. Alla luce di tale disposizione, pertanto, la prededuzione è riconosciuta, oltre che nelle fattispecie tassativamente previste dalla legge fallimentare, anche per i crediti sorti durante la procedura e per quelli in funzione della stessa, cioè per i crediti sorti prima della procedura concorsuale.
Al riguardo, è stato osservato che il criterio della “occasionalità” di cui al citato secondo comma dell'art. 111 l. fall., pur afferendo l'aspetto temporale dell'atto potenzialmente prededucibile, deve in ogni caso interpretarsi in senso restrittivo: deve cioè trattarsi di atto comunque inerente in modo necessario, funzionale alla procedura, nel senso di comportare un'utilità per la procedura stessa e quindi, quantomeno indirettamente, per tutti i creditori concorsuali (Trib. Prato 14 giugno 2012, in ilcaso.it). Tale interpretazione pare, peraltro, potersi applicare anche al criterio della funzionalità, che non può risolversi nella semplice attinenza di un credito rispetto ad una procedura concorsuale, ma va ancorato al requisito della utilità per la medesima, da intendersi come necessaria strumentalità rispetto alla procedura e come rispondenza al suo scopo ed all'interesse della massa dei creditori, giustificandosi soltanto in tale ipotesi il particolare beneficio in oggetto.
OPERATIVITA' DELL'ART. 111 L. FALL. - In relazione all'ambito di applicazione del principio sopra citato, pare lecito ritenere che quanto disposto dall'art. 111 l. fall. opera soltanto all'interno di ciascuna procedura per il creditore cui è attribuita, dal momento che consente non soltanto un pagamento immediato, ma anche integrale e al di fuori del concorso, senza soggiacere - qualora si tratti di crediti in origine privilegiati - ai limiti della capienza dei beni oggetto della prelazione (art. 160, comma 2, l. fall.). Unica eccezione, è quella nella quale ad un concordato preventivo segua senza soluzione di continuità il fallimento (consecutio di procedure), “visto che tale consecutio rende configurabile, nella successione di una procedura all'altra, una sola super-procedura unitaria e quindi riferibile anche alla fase fallimentare la funzionalità riguardante i crediti relativi alla precorsa fase concordataria
(F. Lamanna, I crediti prededucibili perché “funzionali” alle procedura concorsuali previsti dall'art. 111, comma 2, l. fall., in IlFallimentarista.it, 16 aprile 2013, secondo il quale, siccome il beneficio della prededuzione per definizione deroga alla par condicio ed esige pertanto un'interpretazione restrittiva delle norme che lo prevedono, non può ammettersi alcun automatismo nel riconoscimento della prededuzione, spettando anzi al giudice delegato valutare caso per caso se il credito anteriore alla procedura sia ad essa funzionale).
CONCLUSIONI - Le brevi riflessioni sopra riportate portano quindi a concludere che, nella fattispecie prospettata, la prededuzione opera soltanto all'interno del concordato preventivo e non invece nel successivo fallimento, che non segua immediatamente o comunque in via di consecutio logico-funzionale. Soltanto in tali circostanze, infatti, i crediti della società affittuaria d'azienda verso la concedente fallita - se sorti in occasione della procedura di concordato preventivo e, comunque, relativi ad operazioni autorizzate dal giudice delegato - beneficiano della prededuzione.
Per contro, a parere di chi scrive, non sono da considerarsi prededucibili né i crediti dell'affittuario d'azienda sorti prima dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo, né il capitale investito dall'affittuario nella gestione dell'azienda oggetto del contratto d'affitto, in quanto non funzionale alla procedura.
Diverso, invece, è il caso in cui l'affitto d'azienda sia stato autorizzato dal tribunale, quale atto urgente di straordinaria amministrazione, ai sensi dell'art. 161, comma 7, l. fall., dopo la presentazione della domanda di “pre-concordato” e prima del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo. In tale circostanza, infatti, in virtù di quanto disposto dallo stesso settimo comma dell'art. 161, i crediti di terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili. Naturalmente si tratta poi in concreto di valutare se gli atti da cui i crediti si originano siano stati legalmente compiuti.
