Applicabilità dell’art. 169-bis al preconcordato: scioglimento di un contratto di interest rate swap

E' depositato un ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. ottenendo 60 giorni per il deposito del piano e della proposta, poi prorogati. Nel frattempo si è accertata la presenza di un contratto di interest rate swap che vincola il debitore per un periodo di tempo molto lungo rispetto alla scadenza del termine per il deposito del piano. Si valuta, perciò, la possibilità di chiedere lo scioglimento da detto contratto ex art. 169-bis l. fall. Tuttavia si chiede quali siano i criteri per valutare la convenienza allo scioglimento posto che allo stato non è possibile determinare l'impatto economico del contratto sul patrimonio del debitore e ciò in ragione dell'alea insita nel contratto. E' possibile ritenere che il rischio connaturato al contratto che impedisce di stabilire se non alla scadenza il "valore" del contratto sia incompatibile con una procedura di concordato preventivo di natura sostanzialmente liquidatoria?

DOMANDA DI CONCORDATO “CON RISERVA” - Come noto, l'art. 161, comma 6, legge fall. consente all'imprenditore in crisi, o in stato d'insolvenza, di proporre un semplice ricorso, privo di contenuto, corredato unicamente dai bilanci degli ultimi tre esercizi, al fine di ottenere la fissazione di un termine - previsto dal decimo comma dell'art. 161 da un minimo di sessanta giorni ad un massimo di centoventi giorni, prorogabili di ulteriori sessanta giorni - entro cui proporre la vera e propria domanda di concordato preventivo, completa dei documenti richiesti dal secondo e terzo comma dell'art. 161 l. fall. o, in alternativa, un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182-bis, comma 1, l. fall.
Tale nuovo istituto, definito concordato con “riserva”, concordato “in bianco”, “pre-concordato” (per F. Lamanna, E' corretto parlare di concordato in bianco o con riserva per una domanda proposta “al buio”? Non sarebbe meglio parlare di procedura meramente prenotativa”, in IlFallimentarista, 21 febbraio 2013, tuttavia, nel caso di specie più che di procedura di “pre-concordato”, che sembra preannunciare necessariamente un successivo concordato, sarebbe più corretto discettare di procedura meramente “prenotativa”), origina - a decorrere dalla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso, cui deve provvedere il cancelliere entro il giorno successivo al deposito in cancelleria del medesimo ex art. 161, comma 5, l. fall.- il divieto per i creditori di promuovere o proseguire azioni esecutive e cautelari, l'inefficacia relativa di nuovi diritti di prelazione e l'inefficacia retroattiva delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti la pubblicazione anzidetta (art. 168, comma 3, l. fall.).

LA DISCIPINA DEI CONTRATTI PENDENTI - In presenza di una domanda di concordato “con riserva”, si discute sulla sorte dei contratti giuridici preesistenti. Sul punto, giova evidenziare che, in termini generali, l'ammissione al concordato preventivo non determina lo scioglimento ope legis dei contratti pendenti che, al contrario, proseguono. L'art. 169-bis comma 1, legge fall., tuttavia, consente al debitore di chiedere nel ricorso che il Tribunale - o, in alternativa, successivamente al decreto di ammissione alla medesima, il giudice delegato - lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione. Su richiesta del debitore può essere altresì autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. In ogni caso, la sospensione e lo scioglimento dei contratti pendenti sono condizionati al pagamento di un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, anche se tale credito va soddisfatto come credito anteriore al concordato preventivo, e non in prededuzione (art. 169-bis, comma 2).
Restano espressamente escluse dalla facoltà di scioglimento o sospensione alcune figure contrattuali, quali: il rapporto di lavoro subordinato; il contratti di locazione di immobili in cui il debitore concordatario sia il locatore; i contratti preliminari di vendita di immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado che siano stati trascritti ai sensi dell'art. 2645-bis c.c. (se il concordato è stato richiesto dal promittente venditore); i contratti preliminari di immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente; i contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare (art. 169-bis, comma 4, l. fall.).

APPLICABILITA' DELL'ART. 169-BIS AL CONCORDATO CON “RISERVA” - Tanto premesso, si pone l'interrogativo relativo al se l'art. 169-bis, comma 1, sia o meno applicabile anche alle procedura di concordato preventivo “con riserva”. Al riguardo, la giurisprudenza di merito prevalente si è espressa per l'applicabilità dell'anzidetta disciplina anche in caso di deposito di domanda di concordato “con riserva”, essenzialmente per motivi sistematici e testuali. In relazione ai primi, in quanto lo scioglimento e la sospensione dei contratti in corso è stata introdotta dall'art. 33 D.L. 22 giugno 2012, n. 83 (c.d. Decreto Sviluppo, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 183) contestualmente al nuovo istituto del concordato “in bianco”; per ciò che attiene ai secondi, in quanto l'art. 169-bis legittima il debitore alla richiesta nel “ricorso di cui all'art. 161 L.F.” senza distinguere tra l'ipotesi di domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo (di cui al primo comma) e quella di concordato con riserva (di cui al sesto comma). Da un punto di vista più generale, viene osservato che il favor verso le soluzioni negoziali della crisi d'impresa giustificherebbe addirittura a fortiori l'applicazione dell'articolo in esame pur in presenza di una domanda di concordato “con riserva”, dal momento che lo scioglimento e la sospensione di determinati vincoli contrattuali potrebbe risultare funzionale all'elaborazione del piano definitivo (cfr. Trib. Monza 16 gennaio 2013, Trib. Catanzaro 23 gennaio 2013, Trib. Salerno 25 ottobre 2012 tutte in IlFallimentarista; Trib. La Spezia 24 ottobre 2012, in Fall., 2013, 75 ss.; Trib. Modena 30 novembre 2012, in Ilcaso.it. Contra, Trib. La Spezia 25 ottobre 2012, in Fall., 2013, 76. Per una tesi intermedia, Trib. Pistoia 30 ottobre 2012, secondo cui l'imprenditore che ha depositato domanda di concordato preventivo con riserva può essere autorizzato a sospendere l'esecuzione di contratti in corso, ma non anche a sciogliersi dai medesimi. Tale orientamento è peraltro di fatto seguito, sembra, nella maggior parte dei casi).

CONCLUSIONI - Le brevi riflessioni sopra riportate portano quindi a ritenere applicabile la disciplina prevista dal primo comma dell'art. 169-bis, in astratto, anche alla domanda di concordato “con riserva”, anche se verosimilmente il Tribunale di norma chiederà una documentazione comparabile a quella oggetto della riserva di produzione da sciogliere nel termine assegnato o meglio potrà più facilmente disporsi a concedere una semplice sospensione temporanea del contratto in attesa del deposito della proposta e del piano definitivi. In ogni caso spetterà ovviamente al tribunale l'attenta valutazione della effettiva inutilità per la procedura della prosecuzione dei contratti pendenti, attraverso, ad esempio, la richiesta al debitore di documenti e circostanze, anche in ordine alla tipologia di proposta e di piano che si accinge ad elaborare. Con specifico riferimento alla fattispecie prospettata, la durata del contratto di interest rate swap - incompatibile verosimilmente con i tempi di esecuzione del concordato-e l'impossibilità di determinare l'impatto economico del medesimo sul patrimonio del debitore concordatario, in considerazione dell'alea del contratto stesso, sembrerebbero comunque far propendere per lo scioglimento del contratto in esame (previa eventuale sospensione).